解決強拆問題與其依賴立法，不如依賴司法，借拆遷案例推動司法獨立;拆遷問題的根源在于土地制度，不予以改革，強拆悲劇還會重演

法眼

備受期待的《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》(下稱意見稿)，終于由國務院法制辦全文公布，并向社會各界征求意見。像此前人們所預料的一樣，意見稿在界定公共利益、規(guī)范征收程序以及補償方式等方面進行了一些有益嘗試，但從法理和法治建設的角度來看，問題依然不少，甚至存在著一些致命的制度設計缺陷。

顯然，意見稿回應了一些學者和民眾的吁求，對公共利益的界定采用了列舉的方式。盡管這種方式的優(yōu)點一目了然，缺點同樣明顯，那就是，無法涵蓋所有的情形，難免掛一漏萬。此外，意見稿第三條列舉的公共利益情形，用語和表述十分模糊，根本無法起到清晰明確的作用，難免被任意解釋。比如，“國家重點扶持并納入規(guī)劃”是什么含義?誰來決定國家重點扶持并納入規(guī)劃哪些公共事業(yè)?由全國人大常委會決定，還是由國務院或者某個部委決定?這種決定需要遵循什么樣的程序?再比如，“文化”“社會福利”等詞語的涵義都很模糊，連學界都爭論不休，出現(xiàn)在這里如何解釋?

與這種模糊用語密切相關的是，該條列舉的公共利益情形內容十分寬泛，從能源到交通，從教育到衛(wèi)生，從體育到環(huán)境，甚至還有經(jīng)濟適用房等，幾乎無所不包。

更何況，它還有一個“全能型”的兜底條款:“法律、行政法規(guī)和國務院規(guī)定的其他公共利益的需要。”

如此包羅萬象的列舉意義何在?如此寬泛的公共利益界定，何以起到保護公民房屋不因私利而被強拆?還有，為了改善一些人的居住條件而拆掉另一些人的房屋，何來“公共利益”?

實際上，意見稿第三條難以令人滿意幾乎是命中注定的，因為界定公共利益的內涵和外延在很大程度上不是一個立法問題，而是一個司法問題，必須根據(jù)具體情形個案處理。在一些法治國家，征收補償僅占《憲法》中的一兩個條款。而在一個迷戀大陸法系傳統(tǒng)的社會里，不少學者和民眾都追求法典化，希望法律規(guī)定得越細越好，并誤以為只有細致入微的規(guī)定才能確保有法可依，才能限制法官的自由裁量權。其實，這是一個很大的誤解。法治社會建設的目標不是限制法官的自由裁量權，而是讓法官獲得不折不扣的獨立地位，只對法律和正義負責。如果法官不能獨立，再細致的立法都無法保護公民的權利，甚至在很多時候還會出現(xiàn)這樣的后果:法律越多，自由越少。

那么，法官該如何判定公共利益呢?除了考量一個案件涉及到的具體情形之外，法官或許可以借鑒一下政治經(jīng)濟學領域對“公共物品”的界定智慧。

一般而言，考察一種物品是公共物品還是私人物品至少依賴兩個標準:一是看這種物品的消費是否具有競爭性，也就是說，當一個人消費該物品時是否會減少其他人對這種物品的消費;二是看這種物品的消費是否具有排他性，即一個人消費該物品時是否能夠排除他人對該物品的消費。同時具備競爭性和排他性的為私人物品，比如面包、自行車等;相反，同時具有非競爭性和非排他性的為公共物品，典型的如國防、室外空氣凈化等。根據(jù)這種思路，通常只有公共物品和準公共物品才能被認為合乎公共利益。

在征收程序方面，意見稿同樣欠缺考量。比如，第十條規(guī)定地方政府“采取論證會、聽證會或者其他方式征求被征收人、公眾和專家意見”，但這種征求意見采用什么樣的程序?被征收人、公眾和專家的意見究竟能起到什么樣的作用?如果地方政府只是將這種意見采納與否及其理由公布出來的話(第十條第三款)，它對于制約政府的征收決定有何意義?

意見稿第十二條似乎給出了回答，它規(guī)定:“經(jīng)征求被征收人、公眾和專家意見，無重大爭議的，由縣級以上地方人民政府作出房屋征收決定;存在重大爭議的，由縣級以上地方人民政府報請上一級人民政府裁決后，作出房屋征收決定?！边@條規(guī)定告訴我們，最后都是由政府說了算。

顯而易見，這種形式化的征求意見與學界倡導的實質性公眾參與征收程序相距甚遠。

就補償而言，意見稿也是瑕疵盡現(xiàn)。對于補償方案的確定，第二十四條同樣規(guī)定了“征求被征收人的意見”，但這與前面提到的形式化的“詢問”一樣，對征收部門的決定權無法形成任何制約。根據(jù)第二十八條的規(guī)定，被征收人對補償決定不服的，可以申請行政復議或者提起行政訴訟，但是“在行政復議、行政訴訟期間，不停止補償決定的執(zhí)行;逾期不申請行政復議也不向人民法院提起行政訴訟、又不履行的，由作出房屋征收決定的縣級以上地方人民政府強制搬遷，或者依法申請人民法院強制搬遷”。

無疑，這是“制服”被征收人的“殺手锏”。地方政府既是征收和補償?shù)臎Q定者，又可以自行“強制搬遷”，其權力堪稱無限。根據(jù)法治社會的慣例，只有法院才有做出強制搬遷裁決的權力。

無論如何，意見稿都離法理、正義以及民眾的期望甚遠，很難起到遏制暴力拆遷的作用。實際上，解決強拆問題與其依賴立法，不如依賴司法，借拆遷案例推動司法獨立。同時，拆遷問題的根源與當下不合理的土地制度密切相關，不改革土地制度，公民的房屋等財產難以得到有效保護，強拆悲劇恐怕還會不斷重演?！?/p>

作者為中國政法大學副教授