摘要：《勞動合同法》中用工的涵義應(yīng)采“實際使用說”。用工并不能取代勞動合同建立勞動關(guān)系的地位。用工的效力應(yīng)在于：一方面，在沒有書面勞動合同的情形下。確認事實上的勞動關(guān)系已在雙方當事人之間建立并履行，從而保護勞動者權(quán)益；另一方面，在勞動合同成立與生效分離的情況下，用工成為認定勞動合同生效的法定標準，從而彌補附期限勞動合同制度的不足。應(yīng)在明確用工內(nèi)涵和效力的前提下，對《勞動合同法》相關(guān)條文進行修改。

關(guān)鍵詞：勞動合同法；用工；內(nèi)涵；效力；修改

中圖分類號：D922.52

文獻標識碼：A

文章編號：1004－0544(2010)04－0096－03

《勞動合同法》第7條規(guī)定，勞動關(guān)系自用工之日起建立。第10條第1款規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。由第10條可以推出訂立書面勞動合同也是建立勞動關(guān)系的行為之一。這樣就會帶來與第7條的沖突，到底勞動關(guān)系的建立是以用工。還是以勞動合同的訂立為判斷標準呢?盡管第10條第2、3款對用工與勞動合同的訂立進行了一定的補充和協(xié)調(diào)，但是由于用工內(nèi)涵和效力的不明確。仍然無法清晰厘定用工效力與勞動合同訂立之間的關(guān)系。這將直接導致法律適用上的困境，影響《勞動合同法》價值的實現(xiàn)。因此，有必要對用工的法律屬性進行深入研究。

一、《勞動合同法》中“用工”的統(tǒng)計與整理

《勞動合同法》中先后共33次使用了用工這一概念。從章節(jié)分布來看。主要集中在第二章、第五章，其中第二章使用6次，第五章第二節(jié)使用16次，第五章第三節(jié)使用8次。第六章和第七章分別使用1次和2次。從詞匯屬性和具體語境來看，第五章第二節(jié)中“用工”與“單位”連接組成一個前偏后正的偏正詞組“用工單位”，主要代稱“以勞務(wù)派遣形式用工的單位”，以和形式上的用人單位“勞務(wù)派遣單位”相區(qū)分，二者的差別在于派遣單位(用人單位)招人不用人，用工單位用人不招人。很明顯這里的“用工”顯然是指用工單位對勞動力的實際使用行為，是勞動力使用管理范疇的概念。第五章第三節(jié)中“用工”與“非全日制”連接組成一個前偏后正的詞組“非全日制用工”，與全B制用工形式相對應(yīng)，很顯然“用工”也是指用人單位對勞動力的實際使用。屬于勞動力使用管理上的概念。在整個《勞動合同法》規(guī)則體系中，這兩種情形的“用工”語義是十分清晰的，均不具有建立勞動關(guān)系的法律屬性。

和上述兩種情形相比，第二章的“用工”是一個獨立詞匯，從《勞動合同法》第7條的規(guī)定來看，立法賦予其建立勞動關(guān)系的法律功能。此種語境下“用工”內(nèi)涵的確定直接與勞動合同的訂立、解除緊密相關(guān)，關(guān)涉到勞動合同雙方當事人權(quán)利義務(wù)的確定，關(guān)涉到勞動者權(quán)利的維護。因此。下文著重探討第二章中“用工”的法律內(nèi)涵及其效力。

二、關(guān)于對“用工”內(nèi)涵兩種解釋的辯正

到底什么是用工，在《勞動合同法》中并沒有明確的釋義。在學理上。對用工有兩種理解。一是使用說，一是控制說?！笆褂谜f”認為，用工即勞動者的勞動力被用人單位實際使用?！翱刂普f”認為，用工即勞動者已將其勞動力使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給用人單位。其注重的是勞動力處于被用人單位控制的狀態(tài)，既包括勞動力已被用人單位實際使用。即在“用中”的控制；也包括勞動力雖然未被用人單位實際使用，但用人單位有權(quán)使用的狀態(tài)，即“備用中”的控制。

分析以上兩種學說，我們可以看出。實際使用說的內(nèi)涵是單一的、確定的。即強調(diào)勞動者的勞動力已在實際生產(chǎn)勞動過程中與生產(chǎn)資料結(jié)合，或者說勞動者實施了勞動行為。通俗的說即勞動者已經(jīng)上崗或就勞。而控制說的涵義是雙重的，包括勞動力被實際使用和隨時被用人單位使用即“備用”，“備用”的真正法律涵義在于強調(diào)雙方已經(jīng)就勞動力的轉(zhuǎn)讓達成了合意，勞動者的勞動力已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了用人單位，勞動者從身份上已經(jīng)屬于用人單位的成員，雙方的從屬關(guān)系已形成，勞動關(guān)系建立。從內(nèi)容上看，“實際使用說”包含在“控制說”之中。從時間邏輯上來看，“控制說”應(yīng)該發(fā)生在“實際使用說”之前，只有先有轉(zhuǎn)讓的合意，才有實際使用行為的發(fā)生。

從法律語義的統(tǒng)一性和確定性的要求來審視，“控制說”顯然有悖法理。因為在一部法律中同一個用語只能有一個含義，不論它置于什么語境下。否則，會造成人們對法律理解的混亂和執(zhí)法的困惑。因此，從這個角度說，“控制說”的雙重內(nèi)涵不符合法律用語的確定性要求，不具有解釋力?；诖?，用工內(nèi)涵的“控制說”只能明確為一重含義，即“備用說”或“有權(quán)使用說”。

現(xiàn)在的問題是，我們到底應(yīng)采用“實際使用說”還是“有權(quán)使用說”來解釋《勞動合同法》中的用工呢?

從《勞動合同法》第7條的規(guī)定來看，用工的內(nèi)涵顯然采用的是“有權(quán)使用說”。即用工標志著勞動關(guān)系的雙方已就勞動力轉(zhuǎn)讓達成合意，勞動關(guān)系建立。但從《勞動合同法》第10條第2款和第3款的規(guī)定來看，“有權(quán)使用說”的本旨無法貫徹。

從第10條第2款的規(guī)定來看，用工在此款的功能主要是確定勞動關(guān)系的建立先于書面勞動合同訂立的情況下，補訂書面勞動合同的時限起點。其目的在于，用書面合同盡早確定用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，穩(wěn)定雙方已存在的事實勞動關(guān)系。很顯然，用工在這里主要是指勞動者已經(jīng)在勞動崗位上，實施了勞動行為，提供了勞動。用人單位也已經(jīng)受領(lǐng)。因此，用工只能解釋為用人單位對勞動力的實際使用。

從第10條第3款的規(guī)定來看，用工主要解決勞動合同先于勞動關(guān)系訂立時，勞動關(guān)系建立的認定標準。從語境上來看，用工更不能解釋為“有權(quán)使用”。原因在于，根據(jù)勞動合同的訂立理論，勞動合同訂立是指勞動者與用人單位在自愿的基礎(chǔ)上，依法就勞動權(quán)利義務(wù)協(xié)商一致，設(shè)立勞動關(guān)系的法律行為。如果采“有權(quán)使用說”，即用工是勞動力轉(zhuǎn)讓的合意，那么勞動合同訂立的法律意義又是什么呢?如果用工的涵義與勞動合同的訂立涵義是同義反復，或者說用工的含義能夠為勞動合同的訂立所吸收，又有何必要在同一款中設(shè)立用工這一概念呢?如果二者涵義不同，那么就意味著勞動合同訂立的涵義必須另作解釋?這一系列問題，在用工采“有權(quán)使用說”的語義下，均無法求解。

因此，筆者以為我國《勞動合同法》中“用工”的涵義采“實際使用說”，更為妥貼。即用工意味著用人單位對勞動者的實際使用，在外觀上表現(xiàn)為勞動者已上崗(班)實施了勞動行為。屬于勞動合同的履行行為。這種界定有利于“用工”在理論上與勞動合同生效的契合，也有利于“用工”在勞動合同法規(guī)則體系中的作用發(fā)揮。

三、“用工”的效力與勞動合同訂立效力的協(xié)調(diào)

(一)勞動合同訂立的意義追問

如前所述，《勞動合同法》賦予用工建立勞動關(guān)系的法律效力，而根據(jù)《勞動法》第16條規(guī)定，勞動合同也具有建立勞動關(guān)系的功能。因此，我們有理由追問：《勞動合同法》中建立勞動關(guān)系的標準是用工，還是勞動合同的訂立?如果二者都具有勞動關(guān)系建立的效力，該如何協(xié)調(diào)?要回答這些問題，首先必須對勞動合同訂立的法律意義進行確證。同時，這些問題的回答也有助于證實用工內(nèi)涵采“實際使用說”的正當性。

根據(jù)合同理論，合同的訂立是指合同當事人就合同的內(nèi)容進行協(xié)商，達成合意的過程。合同訂立追求的直接法律后果就是合同成立，本質(zhì)是各方當事人就合同權(quán)利義務(wù)確立、變更、解除和終止達成的合意。

關(guān)于勞動合同的法律功能，學界有兩種不同的觀點。一種觀點認為，勞動合同的主要功能在于啟動和確立勞動關(guān)系，不在于明確雙方當事人的權(quán)利義務(wù)。另一種認為，勞動合同是雙方當事人確立、變更、解除和終止勞動關(guān)系的協(xié)議。盡管這兩種觀點在對勞動合同功能認識上存在差異，但都不否認勞動合同建立勞動關(guān)系的法律屬性。

由于我國勞動法、勞動合同法均沒對勞動關(guān)系作出界定，因此造成了人們對勞動合同功能的認識差異。前述第一種觀點將勞動關(guān)系和雙方當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作不同涵義的理解，認為確立勞動關(guān)系和明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系是兩層含義。按常理，勞動關(guān)系就是勞動者與用人單位就勞動力轉(zhuǎn)讓、使用、保護過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動關(guān)系的本質(zhì)就是勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國《勞動合同法實施條例(草案)》第3條也在此意義上曾對勞動關(guān)系進行了界定。因此，勞動關(guān)系確立的本質(zhì)在于雙方當事人就勞動力轉(zhuǎn)讓、使用過程中的勞動權(quán)利義務(wù)達成了合意。實現(xiàn)這種合意的法律行為是勞動合同的訂立。申言之，勞動合同訂立產(chǎn)生勞動關(guān)系建立的法律效果。

由于記載這種合意的方式的不同，勞動合同有不同的表現(xiàn)形式。一般有書面勞動合同和口頭勞動合同兩種?；跁鎰趧雍贤哂械目梢暬膬?yōu)勢，以及我國現(xiàn)實生活中用人單位利用不簽訂書面勞動合同，侵害勞動者權(quán)益頻發(fā)的情勢，我國《勞動法》和《勞動合同法》均強調(diào)建立勞動關(guān)系應(yīng)訂立書面勞動合同。同時。由于口頭勞動合同在實際生活中存在的實然狀態(tài)，《勞動合同法》仍然承認了其效力，加強對勞動者權(quán)益保護，體現(xiàn)了法律的回應(yīng)性。

(二)《勞動合同法》中“用工”的效力與勞動合同訂立效力關(guān)系的厘定

通過上述梳理我們可以看出，勞動合同訂立所追求的直接法律效力就是建立勞動關(guān)系。但是從《勞動合同法》第7條和第10條的規(guī)定來看，勞動關(guān)系建立的判斷標準是“用工”。這也就意味著《勞動合同法》對《勞動法》中勞動合同建立勞動關(guān)系的功能進行了修正，以“用工”替代了勞動合同的訂立。但是，由于實踐中存在的勞動合同訂立和生效關(guān)系的多樣化，迫使立法者無法在《勞動合同法》中對這種修正以一貫之。這在《勞動合同法》第10條體現(xiàn)十分明顯。

在《勞動合同法》第lO條中，用工的效力與勞動合同訂立效力之間呈現(xiàn)三種關(guān)系：

第一，用工的同時訂立書面勞動合同的，同步建立勞動關(guān)系。

第二，先用工后訂立書面勞動合同，勞動關(guān)系在書面勞動合同簽訂之前建立，書面合同的簽訂對已建立的勞動關(guān)系進行物質(zhì)化確認。

第三，雙方當事人先訂立勞動合同(書面的或口頭的)后用工，但勞動關(guān)系沒有同步建立，要實際用工來建立。也就是說。此種情況下勞動合同已經(jīng)成立，但沒有實際內(nèi)容，是個空殼。

在第一種情況下。用工的效力與書面勞動合同簽訂的效力重合，雙方同步，不發(fā)生沖突，無需協(xié)調(diào)。在第二種情況下，雖然沒有在用工的同時訂立書面勞動合同。但是我們不能解釋雙方之間沒有勞動合同的訂立，因為勞動合同的形式還包括口頭合同，因此用工行為推定口頭合同建立，其效力與口頭合同訂立效力重合，同步建立勞動關(guān)系。第三種情形下，用工否定了勞動合同建立勞動關(guān)系的效力，那么在此條件下。勞動合同訂立的效力又是什么呢?如果在此時，雙方當事人變更、解除勞動合同，其法律責任該如何承擔呢?

因此，綜合上述，筆者以為勞動合同法中“用工”的法律意義應(yīng)該理解為：在沒有書面勞動合同，也沒有其他證據(jù)證明勞動合同存在的情況下，通過雙方當事人已經(jīng)發(fā)生的實際用工行為來確認事實勞動關(guān)系的存在，從而適用勞動合同法對勞動者提供保護?！坝霉ぁ辈⒉荒苋〈鷦趧雍贤趧雨P(guān)系的地位，否則會帶來勞動合同理論的混亂。影響勞動合同法規(guī)則體系的統(tǒng)一性。因此，應(yīng)該在明確“用工”內(nèi)涵為“實際使用說”的前提下，在《勞動合同法》中恢復勞動合同建立勞動關(guān)系的本來功能。基于這種認識，對用工的法律效力與勞動合同訂立的效力契合性應(yīng)作如下厘定：

第一，勞動關(guān)系建立以勞動合同訂立為標志，而非“用工”。

第二，已建立勞動關(guān)系，沒有同時訂立書面勞動合同的，如果沒有其他證據(jù)證明勞動合同訂立時間的，用工效力體現(xiàn)為推定口頭合同在當事人之間已達成。事實上的勞動關(guān)系自用工之日建立并履行：

第三，在勞動合同成立與生效分離的情況下，勞動關(guān)系已自合同訂立之日建立。用工成為認定勞動合同(勞動關(guān)系)生效的標志。也就是說，勞動合同的成立與勞動關(guān)系(即具體的勞動權(quán)利義務(wù))生效時間可以通過用工行為發(fā)生之日的約定來預(yù)設(shè)。

第四，在勞動合同成立與生效期間，勞動合同已經(jīng)依法成立，具有法律約束力。因此，在此期間，雙方當事人都負有不得任意變更、解除勞動合同的義務(wù)，否則應(yīng)承擔信賴利益的損害賠償責任。

需要補充的是，在民事合同中，合同的成立與生效可以由當事人通過附期限來自由約定，充分體現(xiàn)合同自由原則。勞動合同源于民事合同這一事實決定了附期限理論引入勞動合同具備正當性基礎(chǔ)。臺灣地區(qū)學者在探討雇傭內(nèi)定期間(即勞動合同訂立階段)雙方當事人權(quán)利義務(wù)時，就引入附期限理論，形成了兩種學說。其一，效力附始期之勞動合同。認為在此階段勞動合同已成立，但是效力附有始期，要待勞動者進入企業(yè)開始提供勞務(wù)時，勞動合同才生效。其二，就勞附始期之勞動合同。認為，在此期間，勞動合同已生效，但相關(guān)權(quán)利義務(wù)附有始期，當勞動者進入企業(yè)就勞(工作)時，雙方才發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。效力附始期說，采用了合同成立與生效區(qū)分理論，將就勞(即用工行為)的發(fā)生設(shè)為勞動合同生效的標志。就勞附始期說，將合同生效與合同的權(quán)利義務(wù)生效相區(qū)分，有一定的新意。但是筆者以為，一般而言，合同的生效就是合同的權(quán)利義務(wù)生效。所以，就勞附始期勞動合同理論生硬地將合同生效與合同權(quán)利義務(wù)生效相區(qū)分，將勞動合同成立與生效混同，在邏輯上似乎不通，也不符合通行的合同生效與成立理論。從我國《勞動合同法》第10條第3款的規(guī)定來看，“用工”實際上起到了附期限的作用。只不過，在這里用工行為發(fā)生之日是一種法定的期限，而非當事人自由約定的日歷日期。為拓展合同自由精神，我們完全有理由在《勞動合同法》中設(shè)立附期限勞動合同制度，允許當事人通過自由約定來控制勞動合同的生效時間，并將用工設(shè)為認定附期限勞動合同生效的標準之一，即在當事人之間所附期限約定不明時，用工則成為一種法定的勞動合同期限認定補充制度。

四、對《勞動合同法》若干條文修改的建議

綜上所述，筆者認為。應(yīng)在明確用工內(nèi)涵以及用工和勞動合同訂立效力關(guān)系的前提下，對《勞動合同法》有關(guān)條文進行重構(gòu)。

第一，刪除第七條。

第二，將第十條第一款改為：勞動關(guān)系自勞動合同訂立之日起建立。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。

第三，將第十條第三款改為：用人單位與勞動者在用工前訂立書面合同的，勞動關(guān)系自用工之日起生效。

第四，在十六條后增加一條共2款：勞動合同訂立時，用人單位可以與勞動者在勞動合同中約定勞動關(guān)系生效的具體日期。約定不明的，自用工之日起生效。

勞動合同成立后至勞動關(guān)系生效期間，雙方當事人變更、解除勞動合同的，應(yīng)符合本法相關(guān)規(guī)定。非法解除勞動合同的。應(yīng)承擔損害賠償責任。

責任編輯 張國強