仲　魁

提要第十屆全國人大常委會第二十九次會議通過了《中華人民共和國反壟斷法》。它的出現(xiàn)填補了我國在相關領域立法的空白，更是完善我國在經(jīng)濟轉型時期社會主義市場體制的又一力措。本文僅從反壟斷法所規(guī)制的壟斷類型角度，對我國反壟斷法展開討論。

關鍵詞：反壟斷法；壟斷類型

中圖分類號：D9文獻標識碼：A

市場經(jīng)濟是一個有著眾多利益紛爭的經(jīng)濟體制，在任何實行市場經(jīng)濟的國家，不可能不進行反壟斷，進行反壟斷就不可能不頒布、實施反壟斷法律。隨著我國市場經(jīng)濟體制的確立和不斷完善，反壟斷法的出臺也就成了順理成章的事情了。本文僅從反壟斷法所規(guī)制的壟斷類型角度對我國的反壟斷法展開討論。

一、壟斷協(xié)議

協(xié)議壟斷是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中出現(xiàn)的最常見的壟斷類型之一，典型的行為方式就是協(xié)議壟斷或者說是聯(lián)合限制競爭。所謂協(xié)議壟斷就是企業(yè)之間通過合謀性協(xié)議，安排或者協(xié)同行動，相互約束各自的經(jīng)濟活動，違反公共利益，在一定的交易領域內限制或妨礙競爭。

首先，限制競爭的類型有橫向聯(lián)合限制競爭和縱向聯(lián)合限制競爭。每一種都有主要的代表，反壟斷法并沒有對壟斷協(xié)議作出一個普遍的規(guī)定，而是直接采取了列舉的方式，把主要的壟斷類型展現(xiàn)了出來。

其次，反壟斷法關于壟斷協(xié)議的定義基本反映了現(xiàn)實的客觀要求。如“排除、限制競爭”的規(guī)定全面地反映了客觀現(xiàn)實的要求，但是美中不足，定義中的“決定”、“協(xié)同行為”滿足哪些要件并沒有涉及，還有“決定”的主體有沒有特殊的要求，內容有沒有特別的限定也沒有論及，如何界定行為的“協(xié)同性”以及構成壟斷協(xié)議 “協(xié)同行為”是否以“意思聯(lián)絡”為要件，更是讓人不得而知。

最后，關于兜底條款的設想。反壟斷法的第十四條第三項“國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議”，何謂“其他”？一般情況下，法律做此規(guī)定是為了預防在經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)新的壟斷情形，因此而設定一項“萬能條款”，但是基于第十四條的前兩款規(guī)定不是非常完備（僅包括“縱向價格限制”），缺少了“縱向非價格限制”，所以筆者認為，此兜底條款應當包括“縱向非價格限制”。對于立法者在此為何不把“縱向非價格限制”規(guī)定出來，我們不得而知。從國際立法先例來看，我們確實應該設立關于“非價格限制”的規(guī)制條款。

二、濫用市場支配地位

市場支配地位，又稱控制市場地位。目前，世界上各主要典型國家，如美國、德國，都有相關對市場支配地位的規(guī)定，但是并沒有對市場支配地位的概念作出明確的界定。日本的法律使用的是“壟斷狀態(tài)”一詞，表示當事人主體在一定規(guī)模的相關市場占有相當大的市場份額比例，從而對市場競爭產生不利的影響。我國反壟斷法在第十七條第二款對市場支配地位進行了界定，即“本法所稱市場支配地位，實質上是指經(jīng)營者在相關市場具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙其他經(jīng)營者進入相關市場的市場地位?！彪m然各國的規(guī)定不盡相同，但大體指向相同。

關于市場支配地位的界定，是認定當事人主體行使濫用市場支配地位的前提基礎。對于市場支配地位的界定，理論界曾有過很多的討論，主要的標準包括市場結果方案、市場行為方案和市場結構方案等。依市場結果方案，在市場競爭條件下，企業(yè)的銷售價格應當符合生產成本，因價格和生產成本之間的顯著差別而產生的非同尋常的盈利就可以歸結為缺乏競爭，從而可以得出企業(yè)取得了市場支配地位的結論。市場結果方案從理論角度看很具有說服力，但是往往在實際中難以成為司法判決的標準，因為在現(xiàn)實中生產成本是很難確定的，或者說司法機關很難從經(jīng)營者那里得到準確的數(shù)據(jù)。依市場行為方案，一個企業(yè)如果在制定產品價格和銷售方案時不受競爭者的銷售價格和銷售情況的影響，則說明該企業(yè)取得市場支配地位。市場行為方案的缺點就在于人們難以取得相關的數(shù)據(jù)，但是司法機關有時會借鑒。依市場結構方案，一個企業(yè)在相關市場中占有相當大的市場份額時，就說明該企業(yè)取得了市場支配地位。依據(jù)反壟斷法第十七條第二款關于市場支配地位的確定其采用的是市場行為方案。所以，筆者認為今后在我國進行市場支配地位的認定具有一定的難度，對執(zhí)法者的素質和企業(yè)的配合要求很高。其實，我們完全可以采取市場行為方案和市場結構方案相結合的方式來進行認定，這樣既可以避免被調查企業(yè)的故意規(guī)避法律制裁的情況，又可以使執(zhí)法者比較容易地對相關企業(yè)進行界定，減少因執(zhí)法者的個人主觀臆斷、從業(yè)素質問題等造成的誤判。

界定市場支配地位是前提，而認定濫用這種支配地位并對其進行反壟斷規(guī)制則是反壟斷法的最終目的。綜合各國立法，我們可以得出結論，對濫用市場支配地位的界定有結構主義和行為主義之分。典型的代表國家有：奉行結構主義的美國和日本以及堅持行為主義的德國、英國和法國。不論是結構主義還是行為主義，在各國的立法例中都沒有對濫用市場支配做一個明確的界定；相反，只是對其進行了不同程度的列舉。我國反壟斷法也采取了這種列舉的方式。在著名的微軟壟斷案中，杰克遜法官公布的事實認定書的第二條和第三條屬于對微軟濫用市場支配地位的認定，他認為司法部堅持的微軟公司在視窗操作系統(tǒng)中捆綁銷售IE瀏覽器的行為是搭售行為的觀點成立。從上述案例中我們可以看出，美國對濫用市場支配地位的認定由結構主義轉向了行為主義。所以筆者認為，在當今市場經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，經(jīng)濟現(xiàn)象具有多樣性，相關立法應當表現(xiàn)出足夠的靈活性。

三、經(jīng)營者集中

關于企業(yè)集中，反壟斷法沒有對其下定義，同樣是采取了分類列舉，這和歐盟于2004年通過的新的《合并條例》中對于集中的規(guī)定有很強的相似性。即，集中是指企業(yè)的控制權發(fā)生的某種持續(xù)性變化?？梢钥闯?，我國的反壟斷法是更加簡化了。

反壟斷法第三十一條規(guī)定了對外資并購境內企業(yè)的規(guī)制，即除了按照一般的企業(yè)集中審查外，還要對涉及國家安全的進行審查。筆者認為，反壟斷法基本上是排除了外資并購對我國市場經(jīng)濟造成負面影響的可能性，體現(xiàn)了公平、公開和對等的原則。但是筆者認為，單單是上述原則還不夠，因為能在我國境內進行壟斷性并購的外資企業(yè)大都是實力雄厚的企業(yè)，抑或是大型的跨國公司，境內的企業(yè)一般難以對其形成威脅，所以應當對外資企業(yè)的并購單獨設立一定的規(guī)則和流程，以便對境內企業(yè)予以相應的保護。

標準問題：美國的標準，1992年美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合發(fā)布了新的企業(yè)合并指南，明確提出了控制合并企業(yè)要看是否“有益于企業(yè)的競爭和消費者的福利”?？梢钥闯觯诿绹?，消費者的福利成為了檢驗企業(yè)合并是否需要控制的標準。德國的標準，僅僅以競爭作為是否控制企業(yè)合并的唯一標準，在《反對限制競爭法》中規(guī)定：是否產生或加強市場支配地位是一個重要的標準。但是有一個問題，那就是市場支配地位的確定是不確定的，進而后者也就不確定了。從我國反壟斷法的規(guī)定可以看出，對此我們的反壟斷法更傾向于德國的立法先例。但是筆者認為，單單地把競爭作為判斷標準似乎反映出反壟斷法關于規(guī)制企業(yè)集中目的的單調性。因此，筆者主張應當合理吸納美國的做法。

四、濫用行政權力排除、限制競爭

對于此項問題，筆者認為這是最能體現(xiàn)反壟斷法的“經(jīng)濟憲法”地位的章節(jié)，其觸角已經(jīng)伸向了行政法領域。對于這種說法，理論界持有不同的意見，有人認為這本來就屬于經(jīng)濟法的范疇，不存在向行政法領域進行擴張的問題，有人則持相反意見。葉衛(wèi)平教授認為，行政壟斷規(guī)制的意見分歧體現(xiàn)了經(jīng)濟法學理論中對行政壟斷認識上的悖論：一方面將“行政壟斷”歸結為“行政權的濫用”；另一方面又宣稱作為經(jīng)濟法的反壟斷法對行政權的濫用具有管轄權。筆者認為，反壟斷法對這一行政壟斷問題進行規(guī)制具有完全的必要性，如果把這部分內容放到相關的行政法規(guī)中去，則不會有實際效益，也與行政法的立法宗旨不符。另外，有人認為，反壟斷法不應該設置這部分內容，原因就是這樣做有違國際先例，比如美國。筆者認為，立法時參考有價值的國際先例是值得推崇的，但是更重要的是要考慮到與本國國情相符合。在西方發(fā)達國家，壟斷大都是由自由競爭走向的托拉斯壟斷，而在我國，由于計劃經(jīng)濟體制遺留等原因，相當多的經(jīng)濟活動與行政力量的干預有著深刻的關聯(lián)。所以在我國，處理好行政壟斷問題是反壟斷法的重要任務。

行政壟斷的類型可以分為縱向行政壟斷和橫向區(qū)域壟斷或者說是地區(qū)壟斷。前一種已有論及，筆者在此不再贅述。至于區(qū)域壟斷，是一個頑疾，難以控制。中央改革財經(jīng)制度，分割中央和地方的財政，許多地方企業(yè)掛靠在地方行政機關的名下，其經(jīng)營效益直接影響了地方政府的財政收入，也影響了地方政府的政績。所以，在有“外來戶”投入本區(qū)域市場競爭時，地方政府會想方設法來進行所謂的“行政干預”。這樣的后果是在限制競爭的同時，也會使整個市場“劃疆而治”，嚴重違背市場經(jīng)濟的基本規(guī)律。

（作者單位：山東政法學院）

參考文獻：

［1］潘靜成，劉文華.《經(jīng)濟法》，北京：中國人民大學出版社，2005，252頁.

［2］時建中.《試評我國〈反壟斷法（草案）〉有關壟斷協(xié)議的規(guī)定》，載于http：//www.cel.cn.

［3］葉衛(wèi)平.《行政壟斷規(guī)制悖論解析——兼談行政權與經(jīng)濟調節(jié)權分際》，載于《現(xiàn)代法學》，2006年12月第6期.