【摘要】：從埃利希提出“活法”概念開始，法學(xué)的研究就多了一個嶄新的法社會學(xué)視角。本文主要闡述了活法理論的發(fā)展理路、特點和功能，并指出了活法理論的對中國的多重影響和意義。

【關(guān)鍵詞】：活法；法律社會學(xué)；地方性知識

一 活法理論發(fā)展理路

“活法”的概念最初是由社會學(xué)法學(xué)創(chuàng)始人之一埃利希提出的。他指出“人類聯(lián)合之內(nèi)在秩序不僅是法律最初的形式，而且直到現(xiàn)在為止還是它的基本形式” ，即法律是社會秩序本身，這種法律稱為“活法”，這里實際上是從法律的社會效果和價值上界定了活法?；罘ㄊ蔷S護了社會秩序的，于是也在這個過程中成為社會秩序本身。活法包括了國家法，但主要不是國家法，而是那些在社會生活中實際支配人們行為的無數(shù)法律，包括道德、宗教、習(xí)慣等規(guī)則。

美國法學(xué)家龐德進一步發(fā)展了“活法”思想。首先，他也重視在法律的社會效果和實際作用中去研究法，把重心放在研究“活的法學(xué)”上。其次，它進一步擴大了活法的外延。即這種“生活中的法律”不僅僅是規(guī)則的體系和國家制定法本身，除此之外，其一，它還是一種司法行政的制度和過程；二，它還包括了一套理想、技術(shù)、律令。

美國現(xiàn)實主義法學(xué)家，以實用主義為主要哲學(xué)基礎(chǔ)，強調(diào)研究“行動中的法律”而不是“書本上的法律”，從而使“活法”思想得以進一步發(fā)展和細化。弗蘭克把司法過程和“行動中的法”具體指向法官的行為，并指出這甚至受到法官的個性、情緒，偏見和習(xí)慣的影響?，F(xiàn)實主義法學(xué)的另一個代表人物盧埃林，對這種“行動中的法”的理解更為豐富。它不僅包括了法官的行為，也包括了警長，書記官、監(jiān)管人員或律師官員的行為。

二 活法的特點和功能

社會學(xué)法學(xué)的活法觀念，突顯出以下特點：一，它強調(diào)法的社會效果，并指出法在追求社會秩序的過程中已成為社會秩序本身。第二，活法是一種豐富的規(guī)則系統(tǒng)。其中主要不是國家法，而是道德、宗教、習(xí)慣、政策、各種社會組織和次群體規(guī)則、司法規(guī)范等。第三，活法是一種在現(xiàn)實生活中實際支配了人們行為的制度、行為過程以及其他諸多非規(guī)則性的法?？傊灰趯嶋H中起到維持社會秩序等法的作用的，在現(xiàn)實生活中實際支配了人們行為的一切規(guī)則、行為過程和其他非規(guī)則性要素，都屬于活法的范疇。

國內(nèi)一些學(xué)者對“活法”理論更多地持一種否定態(tài)度。認為其沒搞清國家和法的關(guān)系，進而把法律與其他社會規(guī)范相混淆。與活法有關(guān)的一些概念和新理論把人們對法與規(guī)則的認識搞亂了，其實這種“亂”感，正意味著“活法”理論是對傳統(tǒng)法學(xué)理論和思維定勢的一種突破和更新。它向人們展現(xiàn)的是一種嶄新的視角、觀念和方法，與此相伴隨的往往是法學(xué)和法制建設(shè)的新發(fā)展和全面進步。具體說，這種“亂”理論的功能主要體現(xiàn)在如下方面。

第一，活法理論有利于打破人們對規(guī)則體系中的國家法的霸權(quán)地位的傳統(tǒng)認知和思維模式，使法律秩序的建立和法治建設(shè)的努力更富于成效性和多樣性。

第二，活法使得國家法以外的其他規(guī)則要素和非規(guī)則要素處于同一個法的系統(tǒng)中，即前者不是法系統(tǒng)的外在要素而是內(nèi)在構(gòu)成。于是在這種二元乃至多元統(tǒng)一、親緣內(nèi)在的嶄新認識下進行類比和比較，更利于深化對各種規(guī)則的理解，也利于我們更好地認識二者之間的互動。比如，學(xué)者頓有啟發(fā)意義地指出類法律規(guī)則，即使是民間法中的鄉(xiāng)規(guī)民約類，也有類似的實體法和程序法之分。這有助于我們對類法律認識的全面深入，也利于我們對類法律功能的發(fā)揮機制和運作方式的理解和把握。

此外在這種活法的視野下，學(xué)者向我們揭示了國家法和非國家'法的內(nèi)在交織和二元互動。一方面，國家法向非國家法滲透。這既表現(xiàn)在非國家法常常模仿或吸收了國家法律的機構(gòu)形式和符號形式，另一方面，非國家法對國家法也發(fā)揮著不容輕視的影響。這既表現(xiàn)在國家法對非國家法的內(nèi)容和形式有意識有選擇的吸收，也表現(xiàn)為在國家法的運行過程中有意無意地受到活法種種包括法律主體的意識和行為的影響。

第三，從強調(diào)國家與法的關(guān)系走向關(guān)注法與社會的關(guān)系，從只見“國家法”、“規(guī)則法”走向更見非國家法和非規(guī)則類法，活法理論的這種相對干傳統(tǒng)法學(xué)而言對法的擴大化理解和研究，順應(yīng)了社會發(fā)展、法治建設(shè)和司法實踐的需要，也滿足著法律人的需求。

三 活法理論對中國意義、

19世紀最后30年間，西方資本主義國家的生產(chǎn)力獲得巨大發(fā)展。一方面，經(jīng)濟，技術(shù)和分工的發(fā)展，使社會連帶關(guān)系日益加強，市民社會更加成熟。另一方面，經(jīng)濟發(fā)展也使社會生活日益復(fù)雜，社會矛盾日益增多甚至激化。

具體到中國，近年來隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和改革開放的深入，中國的市民社會、社會權(quán)力也正在逐漸生成，這促使社會和國家的關(guān)系以及人們對這一關(guān)系的認識，發(fā)生了某種轉(zhuǎn)變。此外當今世界和平與發(fā)展的主題，我國對穩(wěn)定、秩序與效率的關(guān)注，市場經(jīng)濟、民主和法治建設(shè)的進一步發(fā)展對社會安定和秩序的依賴，以及這些發(fā)展建設(shè)中出現(xiàn)的一些問題，同樣使活法理論在中國的發(fā)展有了必要和可能。事實上，活法理論近年來的確成為我國法學(xué)界的熱點之一，這種理論現(xiàn)象和發(fā)展正是對社會發(fā)展的這些諸多需要的回應(yīng)。其次，法律作為一項實踐的事業(yè)十分復(fù)雜，僅靠完備的規(guī)則體系和庭院中的邏輯演繹是遠遠不夠的。如同我國法學(xué)家概括指出的，它還需要大量的“實踐理性”，需要諸多難以言說難以交流的知識(朱蘇力語)。這種活法的觀點和方法活躍和更新的是法律人的思維，帶來的是更加有效、合情合理、公正的司法成果?；罘ɡ碚搶Ψ扇艘苍S還有如下意義；隨著活法理論堂堂正正進人法學(xué)研究的殿堂，法學(xué)家有了發(fā)揮專業(yè)之長、享受智識之樂、服務(wù)于社會發(fā)展的更為廣闊的空間。