維護(hù)司法的常態(tài)化，并不意味著對法律中明顯的不合理之處視而不見;中國刑法在幼女保護(hù)方面的制度亟待完善

近期，一些刑事案件成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)。耐人尋味的是，這些案件中，辦案機(jī)關(guān)對《刑法》的適用遭致社會輿論的質(zhì)疑。

最典型的例子，便是一些地方官員同幼女性交易案件，公訴機(jī)關(guān)以涉嫌嫖宿幼女罪起訴相關(guān)官員或富商，但公眾輿論將罪名指向奸淫幼女罪。近日曝光的四川宜賓一國稅局長嫖宿幼女僅被“雙開”，未被追究刑事責(zé)任一事，更是極大刺激了公眾的神經(jīng)，質(zhì)疑聲此起彼伏。

顯然，這些案件都涉及司法與民意的沖突。究其緣由，公眾不僅僅質(zhì)疑法律規(guī)定本身，更是對執(zhí)法者不信任，以及對所謂“身份特殊”的犯罪者的仇視心理。

要解決上述問題，單純依靠《刑法》，一味加大刑罰力度，顯然是不切實(shí)際的。而且司法一旦被輿論所左右，往往破壞其自身固有的常態(tài)。左右搖擺的司法，最終只會徹底喪失其權(quán)威性。

正是在這個(gè)意義上，當(dāng)貴州習(xí)水案暴露于聚光燈下，習(xí)水縣檢察院的檢察長卻對外解釋稱，以嫖宿幼女罪起訴是為了“更嚴(yán)厲打擊犯罪”，因?yàn)槠淦鹦厅c(diǎn)高于強(qiáng)奸罪。這種表面上看起來討好輿論的解釋，最終的效果只是火上澆油，更增大外界的質(zhì)疑之聲。畢竟《刑法》中，強(qiáng)奸罪的最高刑是死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑只是15年有期徒刑。

事實(shí)上，以嫖宿幼女罪追究同幼女性交易者的刑事責(zé)任，是目前司法的常態(tài)，也是現(xiàn)有法律框架內(nèi)合法性選擇(盡管未必完全合理)。因此，在具體個(gè)案的處理上，司法機(jī)關(guān)如果正大光明，并不需要懼怕輿論的質(zhì)疑，畢竟在中國的權(quán)力架構(gòu)中，司法部門只是執(zhí)行法律的機(jī)構(gòu);至于法律的不合理，應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)來解決，在法律沒有改變的情況下，檢察官、法官能做的只是秉公執(zhí)法、公正透明而已。

當(dāng)然，維護(hù)司法的常態(tài)化，并不意味著對法律中明顯的不合理之處視而不見。具體結(jié)合習(xí)水案等諸多案例的現(xiàn)實(shí)，中國刑事法律顯然迫切需要修改，以完善對幼女保護(hù)，加強(qiáng)對性侵害行為的打擊。

其一，有必要對奸淫幼女罪實(shí)行過錯(cuò)推定，即將主觀方面的全部或部分舉證責(zé)任由控方轉(zhuǎn)移給被告方。最高法院在2003年發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的批復(fù)》中規(guī)定:“行為人確實(shí)不知道對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。”這個(gè)“批復(fù)”之所以受到社會公眾的批評，關(guān)鍵是它的潛在消極后果:容易讓那些奸淫幼女者以“確實(shí)不知道對方是不滿14周歲的幼女”為借口，進(jìn)而逃脫法律制裁。

在這方面，中國臺灣地區(qū)的“司法解釋”值得借鑒:“不以行為人明知被害人未滿14歲為必要，具有奸淫未滿14歲女子之不確定故意者，亦應(yīng)成立本罪?！边@里的“不確定故意”相當(dāng)于中國大陸刑法中的“間接故意”。如果前述最高法院的“批復(fù)”也采取此種思路，即從正面去警告當(dāng)事人間接故意就可以構(gòu)成奸淫幼女犯罪，而不是從反面去強(qiáng)調(diào)“不認(rèn)為是犯罪”的情形，可能其政策導(dǎo)引效果就不一樣。

其二，完善現(xiàn)有的奸淫幼女罪條款?，F(xiàn)有的奸淫幼女罪，僅一句“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，不僅過于粗線條，而且沒有區(qū)分一些應(yīng)當(dāng)區(qū)分的界限。因此，可以考慮作如下修訂:

首先，將奸淫幼女罪從強(qiáng)奸罪中獨(dú)立出來，這不僅因?yàn)椤皬?qiáng)奸”與“奸淫”在客觀方面表現(xiàn)不同，而且也可突出對幼女的特殊保護(hù)。

其次，提高幼女的年齡界限，并將奸淫幼女罪分兩個(gè)年齡段來設(shè)計(jì):一個(gè)是13歲以下，法律要明確規(guī)定此種情況下，原則上被告人不能以對被害人的年齡認(rèn)識錯(cuò)誤為辯護(hù)理由，除非其采取了一切合理步驟來確定對方的年齡;另一個(gè)是13歲到16歲，此種情況下只要被告人合理地相信對方已滿16歲，那么在雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的情形下就可免責(zé)。顯然，第一種情形下被告人需要盡更多的注意義務(wù)。

第三，要區(qū)分幼女同意與不同意的情形下的刑罰輕重。雖然幼女同意發(fā)生性關(guān)系不能作為免罪的理由，但此種情形下對幼女造成的身心傷害，畢竟不像在幼女不同意的情形下對其強(qiáng)奸所造成的嚴(yán)重，因此刑罰應(yīng)輕于后者。

第四，將教師奸淫未成年女生、長輩奸淫幼女的，單獨(dú)列舉出來，以突出對這些人的警示。

第五，對青少年互相之間自愿發(fā)生性關(guān)系、且雙方年齡不超過三歲的，作除罪化處理。

其三，也是最為關(guān)鍵的，廢除嫖宿幼女罪，把它作為奸淫幼女罪的一種量刑情節(jié)。為什么被害人同意還構(gòu)成奸淫幼女罪?這其中的法理依據(jù)，主要是基于幼女尚不能正確認(rèn)識自己行為的性質(zhì)和后果，因而被法律推定為無決定自己行為的能力。既然幼女尚不能正確認(rèn)識自己行為的性質(zhì)和后果，就如其同意發(fā)生性關(guān)系不具法律效力一樣，其性交易也不能視為法律上的同意。嫖宿幼女罪的設(shè)立，容易給人一種法律認(rèn)可幼女有決定自己賣淫的能力的印象，與奸淫幼女罪的法理依據(jù)產(chǎn)生矛盾。而且，何為嫖宿?何為奸淫?有時(shí)會出現(xiàn)弗蘭克所謂的“法律的確定性是一種‘基本的法律神話’”的局面，徒增法律適用時(shí)的困惑。

此外，健全相關(guān)刑事立法也尤為迫切。例如，中國《刑法》第358條、359條分別對強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫、引誘不滿14周歲的幼女賣淫規(guī)定要從重處罰，但沒有對組織、容留、介紹不滿14周歲的幼女賣淫規(guī)定從重處罰，這應(yīng)當(dāng)相應(yīng)跟上;要增加規(guī)定，對于強(qiáng)奸不滿18歲少女的，應(yīng)從重處罰;對在未成年人活動場所如小學(xué)、初中等地附近開設(shè)賣淫或變相賣淫場所的，或者在未成年人面前進(jìn)行淫穢表演、性行為展示和針對未成年人播放淫穢音像制品的，從重處罰。

最后要說的是，本文上述針對保護(hù)幼女的思路也應(yīng)當(dāng)適用保護(hù)幼男。事實(shí)上，當(dāng)今不少國家和地區(qū)在刑法中已使用“與幼童性交罪”或“奸淫幼童罪”這類既包括幼女又包括幼男的詞匯，相應(yīng)地在強(qiáng)奸罪里也將受害人由過去的女性，擴(kuò)大到如今的包括男性，其立法目的旨在維護(hù)男女平權(quán)之原則。這種理念值得我們借鑒?！?/p>

作者為中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員

背景

官員嫖宿幼女引發(fā)法律爭議

處于輿論漩渦的貴州省遵義市習(xí)水縣“嫖宿幼女案”，在5月17日有了新的進(jìn)展:案件審級提高，由遵義市檢察院向遵義市中級法院提起公訴。此前，案件曾于4月8日在習(xí)水縣法院一審開庭，但庭審后，“因案件證據(jù)和事實(shí)發(fā)生變化”，習(xí)水縣檢察院于4月21日撤回起訴補(bǔ)充偵查。

不過，爭議重重的罪名問題沒有大的變化，幾名主要被告人依舊被訴“嫖宿幼女罪”。

2008年8月15日，習(xí)水縣公安局城西派出所接到報(bào)案，報(bào)案人稱女兒被強(qiáng)奸。當(dāng)年10月底，遵義市公安局一個(gè)專案組進(jìn)入習(xí)水縣，此后，舉國震驚的習(xí)水“嫖宿幼女案”浮出水面。

據(jù)警方調(diào)查，2007年10月至2008年7月期間，習(xí)水縣十多名中小學(xué)女生(多名女生當(dāng)時(shí)未滿14周歲)被脅迫賣淫，而嫖宿幼女的嫌疑人中有多位公職人員，包括習(xí)水縣移民辦主任李守明、習(xí)水縣同民鎮(zhèn)司法所干部陳村、習(xí)水縣第一職業(yè)高級中學(xué)老師馮支洋、縣人事勞動和社會保障局干部黃永亮、習(xí)水縣馬臨工業(yè)區(qū)土管所所長陳孟然，以及縣人大代表、習(xí)水縣利民房地產(chǎn)開發(fā)公司經(jīng)理母明忠等。

這起“官員嫖幼”案引起巨大社會公憤，此案在偵查和審理過程中，相關(guān)被告人的罪名問題引起了巨大爭議。很多觀點(diǎn)認(rèn)為，不以強(qiáng)奸罪而以嫖宿幼女罪起訴相關(guān)官員，案件定性有避重就輕的嫌疑。

習(xí)水縣檢察院檢察長對此曾解釋說，強(qiáng)奸罪的量刑起點(diǎn)為三年，而嫖宿幼女罪的起點(diǎn)是五年，以后者起訴是為了“更嚴(yán)厲打擊犯罪”。但這一解釋火上澆油，導(dǎo)致外界質(zhì)疑之聲更烈，很多人指出其說法的“迷惑性”——只提量刑起點(diǎn)而回避了最高刑，因?yàn)殒嗡抻着锏淖罡咝虨橛衅谕叫?5年，而強(qiáng)奸罪最高刑為死刑。

5月17日，案件改由遵義市檢察院向遵義市中級法院提起公訴。但涉案官員的罪名仍為嫖宿幼女罪。

與習(xí)水縣“嫖宿幼女案”一樣刺激社會心理的，還有近期不斷爆出的多起官員或富商嫖宿幼女案。

4月10日，浙江省臨海市原第十四屆人大代表、商人王宗興因涉嫌嫖宿幼女，在當(dāng)?shù)胤ㄔ菏軐?。在此案前后，臨海市一商人金良所也因涉嫌嫖宿幼女，被臨海市公安局刑事拘留;臨海市氣象局原副局長池全勝，則因嫖宿幼女罪被判處有期徒刑六年半。

5月14日，四川省宜賓市宜賓縣國稅局白花稅務(wù)分局局長盧玉敏被正式開除公職，并被開除黨籍。此前，盧玉敏因嫖宿一名年僅13歲的初一學(xué)生，被宜賓縣公安機(jī)關(guān)行政拘留15日并處罰金5000元。

警方調(diào)查后認(rèn)為，盧玉敏的行為屬于不知道對方是或可能是不滿14周歲幼女而嫖宿，不構(gòu)成犯罪，決定給予行政處罰，而介紹盧玉敏嫖娼的牟某則涉嫌介紹婦女賣淫罪被批準(zhǔn)逮捕。

這一結(jié)果也引起了巨大爭議。警方據(jù)以定案的法律依據(jù)，是2003年1月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》。這個(gè)司法解釋中規(guī)定，行為人確實(shí)不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。

但事實(shí)上，該司法解釋由于存在巨大爭議，在實(shí)施后不久的2003年8月，最高法院在法院系統(tǒng)內(nèi)部悄然下發(fā)《關(guān)于暫緩執(zhí)行〈最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿14歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)〉的通知》。

這一“暫緩執(zhí)行”并未對外公開，“暫緩”的期限為多久也未明確，迄今為止，前述批復(fù)仍為有效的司法解釋。

不過，對于盧玉敏案是否也“暫緩”適用，目前尚無權(quán)威說法?！?/p>

本刊記者 秦旭東/文