律師、學(xué)者等諸多法律界人士采取行動(dòng)，從法律依據(jù)，到實(shí)施程序，全面質(zhì)疑“綠壩”的合法性

《財(cái)經(jīng)》記者 秦旭東

6月9日，工業(yè)和信息化部(下稱(chēng)工信部)發(fā)布的《關(guān)于計(jì)算機(jī)預(yù)裝綠色上網(wǎng)過(guò)濾軟件的通知》(工信部軟[2009]226號(hào)文件)曝光，立即引發(fā)如潮質(zhì)疑。

違法審查建議

6月11日，香港樹(shù)仁大學(xué)教授魏永征和中國(guó)青年政治學(xué)院副教授周澤，以公民身份，向國(guó)務(wù)院遞交建議書(shū)，認(rèn)為工信部文件違反相關(guān)法律，缺乏科學(xué)性和合理性，建議國(guó)務(wù)院撤銷(xiāo)這一文件。

在建議書(shū)中，他們?cè)敿?xì)列舉了工信部行為涉嫌違法的五大理由:

——“變相限定他人購(gòu)買(mǎi)其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品”，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第7條的規(guī)定。建議書(shū)認(rèn)為，雖然第一年的軟件使用費(fèi)系由國(guó)家支付(工信部通知未提及一年之后繼續(xù)使用的用戶是否需要交錢(qián))，但制定預(yù)裝由鄭州金惠計(jì)算機(jī)系統(tǒng)工程有限公司和北京大正語(yǔ)言知識(shí)處理科技有限公司提供的軟件，仍然是變相限定他人購(gòu)買(mǎi)其指定經(jīng)營(yíng)者的商品。

——“濫用行政權(quán)力，排除和限制競(jìng)爭(zhēng)”，違反了《反壟斷法》第8條、第32條、第37條的規(guī)定。建議書(shū)認(rèn)為，市場(chǎng)上開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)與“綠壩-花季護(hù)航”軟件類(lèi)似的過(guò)濾不良信息軟件的企業(yè)很多，工信部的行為限制和排除了同類(lèi)軟件經(jīng)營(yíng)者公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利。

——違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》，尤其是“在計(jì)算機(jī)質(zhì)量國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)之外，另行提出了新的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)生產(chǎn)者強(qiáng)加了《產(chǎn)品質(zhì)量法》之外的產(chǎn)品責(zé)任和義務(wù)”。

——限制了消費(fèi)者對(duì)類(lèi)似軟件商品的選擇權(quán)，侵犯了消費(fèi)者“自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利”，違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第9條的規(guī)定。

——違背了《民法通則》和《合同法》中的“交易自由”“締約平等、自愿”等原則。

兩人同時(shí)還向國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)等反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)遞交《行政壟斷違法舉報(bào)信》，舉報(bào)工信部涉嫌“濫用行政權(quán)力，限制和排除競(jìng)爭(zhēng)，損害消費(fèi)者利益”。

就在周澤和魏永征行動(dòng)后的第二天，6月12日，公益法律組織“公盟”也向國(guó)務(wù)院法制辦提出一項(xiàng)違法審查建議書(shū)，建議國(guó)務(wù)院對(duì)這一文件進(jìn)行審查并依法予以廢止。

“公盟”認(rèn)為，工信部文件屬于行政強(qiáng)制行為，工信部利用行政權(quán)力強(qiáng)制計(jì)算機(jī)安裝某種軟件，對(duì)符合產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算機(jī)設(shè)定了新的銷(xiāo)售前置或市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，干預(yù)了企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)，超越了工信部的法定職權(quán)。

其次，該文件對(duì)計(jì)算機(jī)產(chǎn)品設(shè)定預(yù)裝“綠壩-花季護(hù)航”軟件的銷(xiāo)售許可條件，對(duì)計(jì)算機(jī)經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利能力構(gòu)成約束和限制，是在計(jì)算機(jī)經(jīng)營(yíng)者已經(jīng)合法取得的相關(guān)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)外創(chuàng)設(shè)了新的行政許可條件，違反了《行政許可法》的規(guī)定。該意見(jiàn)同樣認(rèn)為該文件違反《反壟斷法》，構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

信息公開(kāi)申請(qǐng)

提出違法審查建議是公民的一項(xiàng)權(quán)利，但“建議”本身并無(wú)啟動(dòng)相關(guān)法律程序的拘束力。迄今為止，公民建議書(shū)僅在孫志剛案中發(fā)揮了實(shí)質(zhì)效果，促成《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被國(guó)務(wù)院廢止。因此，從事法律實(shí)務(wù)的律師，則根據(jù)2008年生效的《政府信息公開(kāi)條例》，來(lái)啟動(dòng)質(zhì)疑“綠壩”的法律程序。

6月11日，北京瑞風(fēng)律師事務(wù)所律師李方平向工信部提出信息公開(kāi)申請(qǐng)，要求公開(kāi)預(yù)裝“綠壩-花季護(hù)航”軟件相關(guān)事宜的信息。

他向工信部提出了多項(xiàng)政府信息公開(kāi)申請(qǐng)，包括工信部文件發(fā)布的法律依據(jù)和合理性、財(cái)政資金的申請(qǐng)及批準(zhǔn)程序、“綠壩-花季護(hù)航”軟件的工作原理和作用、廠家基本信息、選擇軟件和廠家的依據(jù)和程序、招標(biāo)過(guò)程和公正性保障、個(gè)人隱私及信息安全保障、未來(lái)軟件使用費(fèi)的負(fù)擔(dān)問(wèn)題，以及不良信息和黃色信息的界定標(biāo)準(zhǔn)等。

李方平律師希望通過(guò)信息公開(kāi)和聽(tīng)證程序，審查工信部行為的合法性與合理性。他還向工信部提出聽(tīng)證申請(qǐng)。他認(rèn)為，要求預(yù)裝綠色上網(wǎng)過(guò)濾軟件的行政行為涉及重大公共利益，與人民群眾切身利益密切相關(guān)，但相關(guān)決策出臺(tái)的過(guò)程缺乏法律依據(jù)與公開(kāi)辯論，應(yīng)該就此舉行聽(tīng)證會(huì)。

6月12日，北京旗鑒律師事務(wù)所律師劉曉原向財(cái)政部提出政府信息公開(kāi)申請(qǐng)。他認(rèn)為，按照《政府信息公開(kāi)條例》《財(cái)政部機(jī)關(guān)〈政府信息公開(kāi)條例〉實(shí)施暫行辦法》《政府采購(gòu)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，財(cái)政部與工信部、中央文明辦使用國(guó)家預(yù)算資金聯(lián)合采購(gòu)“綠壩-花季護(hù)航”軟件的相關(guān)信息應(yīng)予公開(kāi)。

他申請(qǐng)公開(kāi)的信息內(nèi)容共計(jì)三項(xiàng):一是財(cái)政部與工信部、中央文明辦采購(gòu)“綠壩-花季護(hù)航”過(guò)濾軟件的必要性;二是三部門(mén)聯(lián)合采購(gòu)“綠壩-花季護(hù)航”過(guò)濾軟件的采購(gòu)方式、采購(gòu)程序、采購(gòu)合同;三是“綠壩-花季護(hù)航”過(guò)濾軟件的采購(gòu)價(jià)格、市場(chǎng)同類(lèi)產(chǎn)品的價(jià)格，以及資金財(cái)政監(jiān)管等情況。

“越位”之憂

針對(duì)諸多對(duì)“綠壩”的質(zhì)疑，工信部官員不斷解釋?zhuān)@一軟件可以關(guān)閉，也可以卸載。

但用戶到底有多大自主選擇空間，目前并無(wú)確切說(shuō)法。隨之而來(lái)的疑問(wèn)是，如何確定“有害信息”的被禁網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫(kù)?有無(wú)確定“黑名單”的透明機(jī)制，以及糾錯(cuò)和救濟(jì)通暢渠道?如何防止這成為權(quán)力濫用的“后門(mén)”?官方尚未對(duì)這些質(zhì)疑給予詳細(xì)回答。

中央人民廣播電臺(tái)法律顧問(wèn)、高級(jí)編輯徐迅表示，工信部文件中提到的“不良信息”，與之前進(jìn)行的互聯(lián)網(wǎng)整治運(yùn)動(dòng)中的“低俗”概念一樣，是“政治上和政策上”的概念，在目前的法律中找不到對(duì)此的具體界定，沒(méi)有法律上的確定性。

文件中所講的“青少年”，在法律上也是不確定的概念，因?yàn)橹袊?guó)法律上確定的概念是“成年人”和“未成年人”?！鞍凑章?lián)合國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，45歲的人還是青年?！毙煅副硎?，這些對(duì)象和概念上的模糊和混亂，導(dǎo)致工信部行為缺乏充實(shí)的法律依據(jù)。

魏永征和周澤認(rèn)為，工信部的行為，有可能導(dǎo)致對(duì)電腦用戶通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)獲取信息的權(quán)利和自由產(chǎn)生限制，不符合《聯(lián)合國(guó)人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》中關(guān)于表達(dá)自由(包括通過(guò)任何媒介和不論國(guó)界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由)的相關(guān)精神，也不符合保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的原則。

北京大學(xué)教授張千帆指出，憲法規(guī)定的言論自由，包括發(fā)表言論和接受言論的自由，“我們對(duì)此應(yīng)該有一個(gè)共識(shí):政府不應(yīng)該代替成年人做判斷，什么是他們?cè)摽吹?，什么是不該看的?！?/p>

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)給信息傳播帶來(lái)了革命性的變化，它使每個(gè)人既可以是信息的使用者，也可以是其提供者，它的交互性特征，為信息的多樣化和言論自由空間的擴(kuò)展，提供了極大便利。

但是，由此也造成了對(duì)色情、暴力等有害信息的控制與保障言論自由之間的困境。例如，美國(guó)為此曾發(fā)生多起憲法訴訟，其中最為典型的是Reno v. ACLU一案。1996年，作為《1996電信法》的一部分，CDA(Communication Decency Act)法案(《傳播凈化法案》)規(guī)定，信息傳遞者故意向不滿18周歲未成年人傳播猥褻言論或“不正當(dāng)”信息(indecent material)構(gòu)成犯罪。

但這一法案遭遇美國(guó)公民自由聯(lián)盟(American Civil Liberty Union，ACLU)的違憲指控。ACLU認(rèn)為，猥褻言論不受第一條修正案的保護(hù)，但所謂“不正當(dāng)”言論，也是受保護(hù)的。1997年，美國(guó)最高法院終審判決，認(rèn)定CDA法案違憲。之后，美國(guó)法院又相繼判決一些有關(guān)限制網(wǎng)絡(luò)言論的法律違憲。

美國(guó)法院的判決顯示其價(jià)值評(píng)判的趨向，它只是反對(duì)以法律來(lái)不當(dāng)限制言論自由，并非主張放任“不正當(dāng)”信息等的傳播，例如，可以通過(guò)“過(guò)濾技術(shù)”、授權(quán)父母等方式來(lái)保護(hù)未成年人及網(wǎng)絡(luò)用戶。其核心思路是，避免“強(qiáng)制性”的手段，盡可能通過(guò)“可選擇”的方案來(lái)管制網(wǎng)絡(luò)有害信息，以防止權(quán)力被濫用。

許多學(xué)者都認(rèn)為，要保護(hù)未成年人，讓家長(zhǎng)自主發(fā)揮作用，遠(yuǎn)比政府的行為更為實(shí)際和有效。

政府對(duì)包括網(wǎng)絡(luò)色情等有害信息的監(jiān)管，應(yīng)區(qū)分共域和私域。在前者，對(duì)網(wǎng)吧、公共場(chǎng)所(學(xué)校、圖書(shū)館等)、辦公場(chǎng)所等的上網(wǎng)電腦加強(qiáng)規(guī)范和控制，打擊非法網(wǎng)站、規(guī)范“擦邊球”現(xiàn)象;在后者，則盡可能通過(guò)建議和倡導(dǎo)等柔性方式，把家庭電腦的監(jiān)管主要由家長(zhǎng)(父母)負(fù)責(zé)，可推薦技術(shù)過(guò)濾等軟件產(chǎn)品和方案，而不是強(qiáng)制預(yù)裝制定的軟件。

魏永征和周澤認(rèn)為，市場(chǎng)上具有類(lèi)似功能的軟件很多，家長(zhǎng)可以自主選擇何種軟件，也可以根據(jù)需要自主控制限制未成年子女接觸的信息范圍，政府不應(yīng)充當(dāng)某個(gè)軟件提供者的“促銷(xiāo)人員”。

張千帆也表示，政府可以且應(yīng)該保護(hù)未成年人，“但手段必須合理、適當(dāng)，實(shí)施過(guò)程當(dāng)中不能擴(kuò)大化，不能殃及池魚(yú)，限制和剝奪成年人的言論自由?！薄?/p>