[摘 要] 我國學者針對是否應當在立法中承認反致一直都有較大分歧，本文通過對爭議的焦點、現有立法等問題進行闡述，針對不適用反致的理由提出見解，認為現階段在我國并不具備對反致進行立法的可能性。

[關鍵詞] 反致 立法基礎 操作可行性

反致是國際私法特別制度，其產生是基于對法律沖突解決過程中所導致的各種不合理和不協調結果的彌補，其運用的結果大多導致法院地國沖突規(guī)范所指向的外國實體法沒有得到適用，而最終適用的是本國或第三國的實體法。

我國現行立法并未對反致做出明文規(guī)定，并根據相關司法解釋來看，可認為我國不承認反致。具體體現在最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》178條，這一條雖未明確規(guī)定不得適用反致，但從邏輯上推斷可理解為對反致是不予承認， 但學術界爭議較大，大多數學者對反致是持肯定態(tài)度，試圖通過立法的方式將反致固定下來，所以《民法典(草案)》第九編第2條規(guī)定:“依照本法規(guī)定應當適用的法律是指有關國家的民商事實體法，而非沖突法，但對于自然人的法律地位和身份關系，依照本法規(guī)定應當適用某外國法律，而依照該國沖突法又應當適用中華人民共和國法律的，可以適用中華人民共和國法律?！边@一規(guī)定采用了折中的觀點，但是否符合我國國情，以及是否具有立法上的先進性，筆者持保留態(tài)度，分析如下:

一、從立法與實踐而言，我國缺乏反致產生的條件

1.我國沒有相應的立法基礎

首先，我國現行立法并未對反致予以承認，而是明確我國沖突規(guī)范所指向的僅為外國實體法，即使在《民法典(草案)》中，也僅針對幾類特殊涉外民事法律關系有限的承認狹義反致，因此，立法層面上我國并沒有其廣泛適用的前提。

其次，《民法典(草案)》的規(guī)定也有問題，如僅在自然人的法律地位和身份關系方面確認反致，其范圍非常狹窄，且采用的是“可以”這樣的軟性語言，實際上是賦予了法官一定的自由裁量權，而對于在具體適用這一權力過程中應當注意的事項卻未加規(guī)定，使得反致的適用處于不確定、無法預見的狀態(tài)，同時，對于是否承認轉致和間接反致等問題也未涉及。

2.操作可行性存在問題

在司法實踐中采用反致對法官的要求較高。法官須對本國沖突規(guī)范所指向的外國法進行研究，使其工作成本大大增加，且各國法律千差萬別，因此造成法律誤用的幾率也增大，從而無法實現法律所要求的公平合理原則。基于以上分析，現階段談及反致立法并沒有足夠的可能性。

二、從具體實踐來看，反致不是惟一實現判決一致的選擇

適用反致的國家希望通過其在法律沖突的案件中獲得統(tǒng)一的判決，但實際情況并非如其所望，因為反致雖以“公平”與“便利”作為旗號，但常受到各種因素的影響，所以在實踐中常表現為一種任意的、不加限制的手段，這就與國際私法中所希望的統(tǒng)一的、確定的沖突規(guī)范的目的相差甚遠。在現代國際私法立法中，采用一些較新方式在更大程度上更能實現這一目的，如“當事人合意選擇適用的法”、“最密切聯系原則”，以及選擇型沖突規(guī)范的運用。

1.“當事人合意選擇適用的法”

多數國家在立法上都允許涉外合同當事人協議選擇解決合同爭議應適用的法律，通常這種選擇是有效的，除非規(guī)避了另一個準據法的公共秩序、公共政策或強制性規(guī)則。這一方式可有效的消除法律沖突，除當事人明確選擇的是某個國家的沖突規(guī)范以外，也可消除反致產生的可能，從而使得該涉外合同關系無論在哪個國家的法院進行審理都可獲得同一的結果。

由于多數國家對其都予以認可，因此，具有更高的穩(wěn)定性和明確性，同時，因法院可直接對選定的法律進行適用，排除對沖突規(guī)范的系屬進行識別等，因此，其便利性也更突出。

2.“最密切聯系原則”

最密切聯系原則強調適用法律的合理性及更強調個案分析的原則，其更符合國際私法的立法目的，但也有學者認為采用這一原則來解決沖突實際上是加劇了沖突規(guī)范指示法律的不確定性，從其理由看有一定道理，因為“最密切聯系原則”最大的優(yōu)點是其靈活性，其賦予法官的自由裁量權能應付各種例外情況，能最大限度的實現個案公正，但由于缺乏一個明確具體的適用規(guī)則，也會使得因不同的法律認識、法律理念而導致不同的法官對同一案件作出不同判決，同時，也可因缺乏足夠的對自由裁量權的限制而出現法官濫用權力、過多適用法院地法的情況，但瑕不掩瑜，在對傳統(tǒng)沖突法進行改良的基礎上，將“最密切聯系原則”的靈活性與傳統(tǒng)沖突法的穩(wěn)定性和可預見性相結合，設計出相對有限的“最密切聯系原則”將是現代國際私法發(fā)展的趨勢。

3.選擇型沖突規(guī)范

采用選擇性沖突規(guī)范來反映本國的利益需求是一種靈活有效的立法方法。通過這種方法，法院可靈活選擇所適用的法律，最大程度實現公平原則。

三、結語

由于缺乏立法與實踐的條件，現階段我國將反致明確納入立法的可能性并不高，當務之急，應是完善現有的相關規(guī)則及其適用條件，從而解決法律沖突現象，實現判決的一致。

參考文獻:

[1]韓德培主編:《國際私法》[M].北京:高等教育出版社、北京大學出版社，2000

[2]屈廣清:《屈氏國際私法講義》[M].北京:法律出版社，2005

[3]劉想樹:《國際私法基本問題研究》[M].北京:法律出版社，2001