本論文是浙江樹人大學2008校級常規(guī)年度資助A類二級課題《浙江企業(yè)人才流動與商業(yè)秘密保護協(xié)同問題研究》的研究成果之一

[摘 要] 公司雇員、高管攜帶公司商業(yè)秘密跳槽或自營競爭性業(yè)務，已成為商業(yè)秘密侵權(quán)的多發(fā)現(xiàn)象，在諸多防控措施中，競業(yè)禁止是一項行之有效的制度，但其在保護商業(yè)秘密同時亦有限制員工勞動權(quán)利、妨礙人才流動之嫌。浙江民營、集體企業(yè)集聚，人才流動頻繁，商業(yè)秘密保護之競業(yè)禁止規(guī)則與勞動者擇業(yè)權(quán)間的矛盾日益突出。本文以浙江高新企業(yè)為例、研究兩者間的沖突所在，尋求其和諧發(fā)展之道。

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密 人才流動 競業(yè)禁止

在國際市場日益追求高科技化、知識化產(chǎn)品的今天，商業(yè)秘密往往關(guān)系到企業(yè)在市場競爭中的生死存亡，對知識密集型企業(yè)而言更是如此。人才流動和商業(yè)秘密保護看似風馬牛不相及，但是，當企業(yè)高技、高管人員帶著商業(yè)秘密另謀高就或自起爐灶，企業(yè)為維護利益選擇競業(yè)禁止這個武器訴諸法律救濟時，卻面臨著侵害勞動者擇業(yè)權(quán)、阻礙人才合理流動的指責，兩者間的利益博弈日漸凸顯。浙江省有許多高新技術(shù)企業(yè)，阿里巴巴、信雅達等屬大型知名企業(yè)，還有如嘉善聲光、杭州愛立曼電子科技等中小型不知名企業(yè)，無論企業(yè)規(guī)模大小，都或多或少地經(jīng)歷著如微軟遭遇其前全球副總裁李開復跳槽Google等的類似事件，企業(yè)也努力尋求著自衛(wèi)之道，競業(yè)禁止多為上上之選，而由此引起的商業(yè)秘密與擇業(yè)權(quán)保護間的爭議也日漸增多。

一、人才流動引發(fā)商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛之啟示——浙江高新企業(yè)個案分析

據(jù)調(diào)查，2008年度浙江省全省范圍一審審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事案件1694件，其中不正當競爭糾紛、各類知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛等案件量約占案件數(shù)量的三分之一。有關(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)的訴訟一般往往以不正當競爭為訴由，到目前審結(jié)或調(diào)解解決的案件也達四十多起。 在訴訟中企業(yè)多以內(nèi)部規(guī)章中的競業(yè)禁止規(guī)定或勞動合同中的競業(yè)禁止條款為由提起訴請。但許多個案反映，如果其他相關(guān)證據(jù)不甚充分，被告方很有可能以競業(yè)禁止條款不合理為由提出企業(yè)故意妨礙勞動者擇業(yè)權(quán)的抗辯。

以愛立曼公司訴易摩公司和金某等人商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案為例 :原告愛立曼公司專門從事電子、計算機軟件及通訊產(chǎn)品研發(fā)，金某等人原為原告員工，負責軟件及技術(shù)研發(fā)工作。據(jù)原被告間的勞動合同及另行單獨簽訂的保密協(xié)議書，被告承諾在任職期間及離職以后絕不泄漏原告事務機密、生產(chǎn)技術(shù)機密、研發(fā)成果、資訊軟件等智慧財產(chǎn)及其他財產(chǎn)，同時原告也給其優(yōu)厚待遇。但之后，各自然人被告先后以不同理由與愛立曼提前解除勞動合同;在解除勞動合同前，依愛立曼公司要求，各被告向其出具離職保證書，保證兩年內(nèi)不從事與之屬性相同或有競爭性的它單位任職。事實上，離職后金某等人與他人合股建立了易摩公司，經(jīng)營范圍與原告基本相同，另幾位被告在離職后也陸續(xù)到易摩公司任職。據(jù)此，愛立曼訴稱各被告行為構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)及不正當競爭行為，并給其造成巨大損失。各被告則認為:其一，個人工作變換是一種行為，未侵犯原告的任何權(quán)益;其二，易摩公司的技術(shù)是合法途徑取得，公司工作內(nèi)容與原告經(jīng)營范圍有較大不同，等;因而辯稱其一系列行為未侵犯原告的商業(yè)秘密。該案看似愛立曼公司可以依據(jù)其競業(yè)禁止協(xié)議獲得勝訴，但事實結(jié)果卻是法院以缺乏相應事實依據(jù)為由駁回其訴訟。

分析此案，在法院立場，訴訟案件舉證責任以“誰主張，誰舉證”為基本原則，愛立曼公司作為商業(yè)秘密權(quán)利人指控各被告共同實施商業(yè)秘密侵權(quán)行為，負有承擔證明商業(yè)秘密及侵權(quán)事實存在之舉證責任，然而愛立曼提供了被告離職自籌公司等事實證據(jù)，卻未提供可供法院界定其商業(yè)秘密內(nèi)容及保護范圍和被告侵權(quán)的有效證據(jù);因而法院據(jù)以裁其勝訴的依據(jù)不足。在原告立場，舉證不能實屬不得已。對于員工利用工作便利獲取的商業(yè)秘密跳槽或自營同類及類似業(yè)務的，用人單位要確定其行為是否侵犯其商業(yè)秘密，關(guān)鍵不僅僅需要掌握員工跳槽流向及工作性質(zhì)，更重要的是鑒別離職員工從事的競爭行業(yè)所用技術(shù)信息(或商業(yè)信息)與自身擁有的商業(yè)秘密的類同性，即被訴侵權(quán)信息與原告擁有的商業(yè)秘密之間的類似程度。對此，通常原告需要承擔一定的取證風險并支付一筆不菲的費用。調(diào)查被告使用的技術(shù)和商業(yè)信息，一般依賴原告訴前證據(jù)保全;但是這一方法有時略顯被動，因為一旦被告方知悉原告的訴訟行為，如確有侵權(quán)事實，其勢必迅速消除一切侵權(quán)痕跡，尤其是軟件研發(fā)等高新企業(yè)，只需清理電腦硬盤，更改數(shù)據(jù)代碼等即可，這樣會給法院取證帶來極大困難，進而影響原告訴求獲得支持。再者，基于技術(shù)限制，目前浙江省相關(guān)機構(gòu)對技術(shù)鑒定收費較高，有時甚至會超過訴求本身，有些中小型高新技術(shù)企業(yè)因此選擇了和解退讓。不過，在企業(yè)員工立場，該案判決顯然維護了其擇業(yè)權(quán)。法院在商業(yè)秘密和員工勞動權(quán)保護之間堅持了一個基本立場:競業(yè)禁止固然是認定保障企業(yè)商業(yè)秘密的重要手段，但在旁證不確鑿或不甚充分時，法院以尊重勞動者自由擇業(yè)為優(yōu)先，即兩相沖突選擇舍棄對企業(yè)商業(yè)秘密的獨占保護。換言之，如果僅僅因企業(yè)職員有跳槽行為就將其列為商業(yè)秘密侵權(quán)主體法院，那么意在維護商業(yè)秘密權(quán)的裁決也有失公平性。假設案件中支持愛立曼公司訴求的侵權(quán)事實確實不存在，各自然人被告的跳槽和組織自營業(yè)務就屬合理的人才流動和人力資源重組，反推，原告訴訟行為即有干擾正常經(jīng)營、恣意濫訴的嫌疑，其據(jù)以起訴的企業(yè)競業(yè)禁止內(nèi)部規(guī)定和競業(yè)禁止協(xié)議也有進行公正性認定的必要。如確屬違背職員擇業(yè)自由、借優(yōu)勢地位強加情形的，一旦被告據(jù)以反訴，愛立曼公司必將落敗。

二、商業(yè)秘密保護之競業(yè)禁止規(guī)則與勞動權(quán)保障的理論協(xié)同探索

如前所述，在面臨職員攜商業(yè)秘密流走的境況時，企業(yè)會首選競業(yè)禁止規(guī)則作為維權(quán)武器，事實上，包括德國商法、瑞士《勞動合同法》、意大利民法典等各國立法已然將該規(guī)則作為保護企業(yè)商業(yè)秘密的一項重要制度，我國《勞動合同法》也有相關(guān)規(guī)定。

究其法理，競業(yè)禁止，主要指公司職員尤其是高級職員在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務，在其離職后的特定時期和地區(qū)內(nèi)不得兼職于競爭公司或進行競爭性營業(yè)活動。競業(yè)禁止分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止。前者是指競業(yè)禁止義務來源于法律規(guī)定;后者是指競業(yè)禁止義務來源于用人單位和勞動者的約定。競業(yè)禁止制度從產(chǎn)生之初就是保護用人單位商業(yè)秘密的重要工具，其本質(zhì)是對勞動者勞動權(quán)利的限制， 即勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間及勞動關(guān)系解除后一定時期內(nèi)，負有保守用人單位商業(yè)秘密的義務，不得從事與用人單位相同或類似的經(jīng)營活動。勞動權(quán)，是指具有勞動能力的公民支配自己勞動力，并要求國家或社會為其提供勞動機會和勞動保護的權(quán)利;它是公民依法享有的最基本的人權(quán)，是公民生存、發(fā)展的基礎。勞動權(quán)是一系列權(quán)利的組合，其中，擇業(yè)權(quán)是勞動權(quán)的核心?！妒澜缛藱?quán)宣言》第23條規(guī)定“人人有權(quán)工作，選擇職業(yè)，享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障”;擇業(yè)權(quán)的一個重要方面是保障勞動者獲得自由選擇職業(yè)的機會。在現(xiàn)代社會，公民勞動權(quán)的實現(xiàn)取決于多種社會因素，其中，勞動者的勞動經(jīng)驗、勞動技能、專業(yè)知識、技術(shù)專長、勞動經(jīng)歷等至關(guān)重要，勞動者能否就業(yè)、就業(yè)崗位的優(yōu)劣、勞動報酬的高低，很大程度上取決于勞動者是否在技術(shù)層面、經(jīng)營管理領(lǐng)域擁有“專長”。根據(jù)建設“和諧社會”的宗旨，社會應創(chuàng)造條件充分發(fā)揮勞動者的各種專業(yè)優(yōu)勢，使各類專業(yè)人才自由流動，實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置。

在本質(zhì)上，勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系是一種經(jīng)濟關(guān)系，不具有人身依附內(nèi)容;勞動者有權(quán)自由選擇職業(yè)，自由選擇用人單位，自由選擇工作崗位;競業(yè)禁止卻限制了勞動者的自由擇業(yè)權(quán)，勞動者不能去選擇自己最熟悉、最得心應手的職業(yè)和崗位，因為它有可能是與原用人單位業(yè)務存在競爭的行業(yè)或崗位。競業(yè)禁止為勞動者劃定了相應的“高壓線”和“雷區(qū)”，使勞動者在職業(yè)選擇上束手束腳，謹小慎微 ;對社會而言，人才流動因競業(yè)禁止變得不再順暢，許多高級技術(shù)人才、管理人才可能因此處于閑置狀態(tài)，人力資源將面臨巨大浪費。

顯然，在法理上勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)各自獨立，并行不悖;在人才趨利流動的現(xiàn)實狀況下，兩者卻因競業(yè)禁止沖突凸顯。競業(yè)禁止是一把“雙刃劍”，在有效保護用人單位商業(yè)秘密的同時妨礙甚至限制著公民勞動權(quán)的實現(xiàn)。要協(xié)同兩者的發(fā)展，需要科學把握競業(yè)禁止的“度”，通過有效的法律調(diào)適實現(xiàn)勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)的衡平。

在理論上，要堅持權(quán)利平衡和權(quán)利優(yōu)先原則。權(quán)利平衡原則要求對勞動權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)二者兼顧并重，反對肯定一方，否定另一方;權(quán)利優(yōu)先原則要求在兼顧勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)的前提下確保勞動權(quán)適度優(yōu)先。優(yōu)先保護勞動權(quán)是由勞動權(quán)的性質(zhì)、法律地位決定的。根據(jù)現(xiàn)代法學理論，勞動權(quán)屬于基本人權(quán)，不僅事關(guān)勞動者物質(zhì)追求的實現(xiàn)，而且事關(guān)勞動者的價值和尊嚴。勞動權(quán)是生存權(quán)的前提和基礎，具有天然正當性，應優(yōu)先保護。與商業(yè)秘密權(quán)相比，勞動權(quán)屬于憲法權(quán)利，其位階更高。正如著名法學家凱爾森所言:“法律秩序并不是一種由同等層次的并列的規(guī)范組成的體系，而是一種由不同層次的法律規(guī)范組成的等級體系” 。在這個結(jié)構(gòu)中，位于最高層次的乃是要求任何其他基本規(guī)范忠實的憲法規(guī)范。當高位階的勞動權(quán)與低位階的商業(yè)秘密權(quán)發(fā)生沖突時，理應優(yōu)先保護勞動權(quán)。如，德國學術(shù)通說認為，競業(yè)禁止是為了保護企業(yè)經(jīng)營或生產(chǎn)上技術(shù)上的秘密或其固定客戶或供應商;至于僅僅是單純地避免造成競爭、避免勞工搶走其未來的客戶，甚或僅僅為使勞工較不易離職，并不構(gòu)成雇方有值得保護的正當利益。我國大陸學界通說也認為商業(yè)秘密的非獨占性可能致使權(quán)利人尋求法律救濟的成本較高;如果依賴競業(yè)禁止協(xié)議，在訴訟中相對較易舉證，但只是以前員工去競爭企業(yè)工作即裁違反競業(yè)禁止條款，則又有限制人力資源合理流動之嫌。如前所述，目前我國大陸法院在審理該類案件時也秉持了該優(yōu)先性原則。據(jù)上述兩項原則，在實務上應通過合理限制競業(yè)禁止來實現(xiàn)勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)的衡平。目前學術(shù)探討中往往著眼于競業(yè)禁止的人員、期限、地域等范圍的限定，這幾方面在我國相關(guān)立法中已有動作，只是目前立法只有籠統(tǒng)規(guī)范，缺乏針對不同行業(yè)不同企業(yè)特點的分類細則設計。

三、人才流動與商業(yè)秘密權(quán)保護的共贏制度設計

實務中，國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》、勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》等都認定在保障合理人才流動的同時，可以通過訂立競業(yè)限制協(xié)議保護企業(yè)商業(yè)秘密;上海、江蘇、浙江、廣東、深圳、安徽、天津、珠海等地也做了相似規(guī)定，但是在具體適用中還是存在界定和救濟的困擾，如前述的舉證及訴訟成本困境?！吨腥A人民共和國勞動合同法》依然肯定該制度的價值，其中第23條規(guī)定，“……對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，……勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”;該法24條還具體規(guī)定了競業(yè)禁止的人員、地域、期限等基本范圍，“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，……競業(yè)限制期限，不得超過二年?！焙苊黠@，《勞動合同法》在很大程度上把競業(yè)禁止的具體適用即其細則化授權(quán)給了用人企業(yè)和員工的合意 。誠然，雇傭雙方在建立勞動關(guān)系時其法律地位平等，但其經(jīng)濟地位有著無法避免的利益傾斜;因而，在競爭激烈和求職困難的現(xiàn)實中，即使是主動擇業(yè)的高技或高管，也會趨勢委蛇于用人企業(yè)單方制定并提供的勞動合同，然則該合同中的競業(yè)禁止條款是否循規(guī)、是否合理，仍可能是具有爭議性的。

根據(jù)我國《勞動合同法》的精神，筆者設想以地方性細則或?qū)嵤┺k法的適時出臺來指導企業(yè)競業(yè)禁止條款或內(nèi)部規(guī)章的合理設計;畢竟，對于競業(yè)禁止的合理限制仍須以國家和地方立法及政府政策的完善為基點，企業(yè)內(nèi)部制度和勞動合同文本的設計則作為重要補充，如是，才能充分保障企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)，保障雇傭雙方勞動關(guān)系的實質(zhì)平等，實現(xiàn)人才流動與商業(yè)秘密權(quán)保護的共贏。筆者認為，浙江省在有關(guān)競業(yè)禁止條款的地方立法設計上，需要考慮以下幾個方面。

首先，可以根據(jù)行業(yè)性特點在相關(guān)立法和政策中明確承擔競業(yè)禁止義務的主體。以高新企業(yè)為例，“企業(yè)高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員”的判斷不單單依據(jù)其所擔任的職位，還應結(jié)合其報酬水平及獲得方式。以底薪加提成計酬方式為例，如果普通技術(shù)人員為獲得高額提成進行技術(shù)創(chuàng)新，期間需要依賴單位已有的技術(shù)成果并事實上知悉或間接知悉其技術(shù)內(nèi)容的，應納入義務主體，即使其職位僅僅是普通員工。反之，即使職位較高，但無機會或無需要直接或間接獲知企業(yè)商業(yè)信息或技術(shù)信息的，也不列入義務主體范圍，如企業(yè)工會主席。在此環(huán)節(jié)上，政府可以指導和建議企業(yè)建立完善的資料登記管理制度和技術(shù)備案制度，以供可能的訴訟取證使用。第二，為了防止企業(yè)利用優(yōu)勢地位強加不合理的競業(yè)禁止條款，實施辦法中可以規(guī)定條款合理性的判定方法:以公平、自愿、誠信原則為指導，具體包括任職職位、任職期限、工資報酬等與競業(yè)禁止標準的比對。當然，由于企業(yè)性質(zhì)不同，其判斷標準亦會有較大差異，可以在立法中進一步規(guī)定競業(yè)禁止條款或協(xié)議的事后鑒證程序:在任職過程中，如果員工認為條款的實際執(zhí)行反映出其不合理、不適當?shù)?，可以自行或通過工會向用人單位提出異議，通過協(xié)商予以修改完善。如果所在單位不予理會的，可以請求相關(guān)勞動行政部門予以認定，如果認定條款確屬超越合理界限的，企業(yè)應作修改。如果企業(yè)因此借故解雇職工的，職工可依據(jù)勞動行政部門的認定結(jié)論向企業(yè)要求高額經(jīng)濟補償。第三，在實施辦法中可以規(guī)定企業(yè)競業(yè)禁止指導性條款或協(xié)議的起草者和解釋者，以及其解釋權(quán)限和解釋規(guī)則。目前浙江省依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》出臺了一系列示范性勞動合同文本，包括全日制勞動合同文本、非全日制勞動合同文本、勞務派遣合同文本等，供浙江省各類企業(yè)參考使用;但這些文本未區(qū)分行業(yè)差異，不同行業(yè)的企業(yè)需要的勞動合同和競業(yè)禁止條款設計需求各不相同。如果能根據(jù)不同行業(yè)起草不同的競業(yè)禁止適用規(guī)則和適用協(xié)議，可以在一定程度上確保浙江企業(yè)在競業(yè)禁止等制度方面的一致性，減少爭議，減少訴訟。對于該制度和協(xié)議的起草制定者和解釋者的資格須慎重選擇和審核，這既是對企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度制定權(quán)的尊重，也是保障公平性的重要前提。在架構(gòu)企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度時，需要區(qū)分不同行業(yè)的特點，目前的參考性合同文本對于一些特殊行業(yè)來說，可能會顯得單薄;而且因為是“參考適用”的要求，很多企業(yè)(包括高新企業(yè))仍然有自己的制度規(guī)則和合同條款，包括競業(yè)禁止協(xié)議;條款設計大相徑庭，法院在認定時可能會有不同的觀點和結(jié)論。所以，筆者設想合同條款的設計需要以行業(yè)分類為前提，具體由政府授權(quán)委托實務部門作為條款的起草者，如大型知名律師事務所等，負責起草適合各類企業(yè)的商業(yè)秘密保護條款和競業(yè)禁止協(xié)議，供各企業(yè)使用，而不僅僅是參考。以高新企業(yè)為例，由政府委托的起草機構(gòu)起草適合于高新企業(yè)的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度和高級技術(shù)人員、高級管理人員勞動用工合同文本，通過規(guī)范化的企業(yè)用工管理制度彌補單純依賴競業(yè)禁止制度的制度缺陷。

參考文獻:

[1]張 耕:商業(yè)秘密法[M].廈門大學出版社，2006

[2]張成立:論競業(yè)禁止的法律規(guī)制一一勞動權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)沖突之協(xié)調(diào)[J].改革與戰(zhàn)略，2007年，第5期

[3]黃麗萍 劉麗玉:論商業(yè)秘密保護中的不可避免披露原則——以李開復事件為例[J].廣東外語外貿(mào)大學學報，2006年，第1期