[摘 要] 經(jīng)濟的高速發(fā)展使得集體建設用地使用權流轉成為必然，然而現(xiàn)行立法對集體建設用地使用權流轉卻做出了一系列不合理的限制，因此，為了進一步促進經(jīng)濟發(fā)展，必須重構集體建設用地使用權流轉制度，確認集體建設用地使用權流轉的合法性。

[關鍵詞] 集體建設用地 流轉 重構

改革開放以來，我國城市化、工業(yè)化進程速度不斷加快以滿足經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，與之伴隨的則是土地等生產(chǎn)要素不斷的從農(nóng)業(yè)向非農(nóng)業(yè)用途急劇轉移。在城市用地需求日益增長，土地資源越來越緊缺的情況下，在廣大農(nóng)村地區(qū)卻有大量的集體建設用地未得到充分的利用。同時國家壟斷建設用地“一級”市場的弊端也開始顯現(xiàn)，在這種大環(huán)境下，允許農(nóng)村集體建設用地使用權直接進入市場交易的呼聲越來越高，甚至被有些學者稱為是繼“土地革命”、“人民公社”、“土地家庭承包”之后的中國農(nóng)村“第四次土地革命”。然而，現(xiàn)行立法對集體建設用地使用權流轉規(guī)定了很多不合理的限制，因此，面對現(xiàn)實，完善集體建設用地使用權流轉的立法和制度設計，已是法學理論界和實務界的一項重要課題。

一、集體建設用地使用權流轉的實踐現(xiàn)狀

現(xiàn)實社會經(jīng)濟發(fā)展的需要是法律生長的土壤，經(jīng)濟的發(fā)展呼喚著集體建設用地使用權流轉市場化。當土地供給不能滿足高速發(fā)展的經(jīng)濟與快速的城市化需求時，當原有的土地法律制度供給不足而立法者又沒能及時修正時，突破現(xiàn)行土地法律制度的行為不可避免。雖然國家法律原則上禁止農(nóng)村集體土地建設用地使用權自由流轉，但自國有土地有償使用以來，集體建設用地使用權的地下交易、變相流轉從未停止，集體土地建設用地使用權的隱形市場一直處與半公開狀態(tài)。這在經(jīng)濟起步早發(fā)展快的東部沿海與珠江三角洲地區(qū)尤為典型。該地區(qū)的農(nóng)村社區(qū)集體經(jīng)濟大多是以土地經(jīng)營為主，即以土地出租或在土地上建廠房或商鋪出租等形式獲得土地非農(nóng)收益，既是農(nóng)村集體的主要收入來源，也是農(nóng)民最直接穩(wěn)定、最為長久的收益保障。據(jù)統(tǒng)計，珠三角地區(qū)近些年通過自發(fā)流轉方式使用農(nóng)村集體建設用地實際超過集體建設用地存量的50%，即使在粵東、粵西等地，這一比例也超過20%。目前在我國不管是沿海還是內陸都存在集體建設用地使用權流轉的情況，法律規(guī)定跟社會實踐的嚴重脫節(jié)使得我們不得不對現(xiàn)行土地管理立法重新審視。

二、重構集體建設用地使用權流轉制度的路徑選擇

1.修改土地管理立法，實現(xiàn)農(nóng)村集體建設用地使用權流轉合法化。實踐證明，立法上對集體建設用地使用權流轉的嚴格限制性規(guī)定并沒有起到預期的效果，相反還在一定程度上助長了大量的私下交易行為。立法上還應當繼續(xù)堅持這種已被證明了并不成功的“堵”的制度嗎?顯然，答案是不言而喻的。國土資源部于2000年3月決定以安徽蕪湖市為全國首家惟一集體建設用地流轉試點，為期3年。隨后沿海經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)也逐步效仿，出臺了一系列規(guī)范集體土地使用權流轉制度的地方性規(guī)章。事實上，廣東省政府早在2003年的《關于試行農(nóng)村集體建設用地使用權流轉的通知》中就明確規(guī)定，集體建設用地使用權可以上市流轉。2005年6月23日廣東省又發(fā)布《集體建設用地使用權流轉管理辦法》，正式允許省內集體建設用地直接進入市場。同時2008年10月12日黨的十七屆三中全會通過《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，提出“改革征地制度，嚴格界定公益性和經(jīng)營性建設用地，逐步縮小征地范圍。在土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍外，經(jīng)批準占用農(nóng)村集體土地建設非公益性項目，允許農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營并保障農(nóng)民合法權益。” 這說明農(nóng)村集體建設用地使用權流轉的合法化具有了政策上的指導意義。在市場經(jīng)濟急切需求和各地政府為集體建設用地使用權流轉積累了大量經(jīng)驗為立法修改打下了基礎的趨勢下，加快修改完善土地相關管理立法，實現(xiàn)農(nóng)村集體建設用地使用權流轉合法化毋庸置疑是具有重大意義的。

2.改變土地制度的二元性，統(tǒng)一地權，實現(xiàn)城鄉(xiāng)土地“同地、同價、同權”。我國法律上將土地所有權的主體分為國家所有權和集體所有權，這兩種所有權在所有制基礎上是相同的——均為公有制，只不過公有制的層次有所區(qū)別。但長期以來的全民所有制優(yōu)于集體所有制的細想在法律和事實上導致了全民所有權(在我國表現(xiàn)為國家所有權)地位高于集體所有權、集體所有權要服從國家所有權的認識，進而在土地所有權領域，集體所有權的只能被弱化，集體土地所有權主體的土地收益來源總是被限制在農(nóng)用上，國家和集體土地上的建設用地使用權實行二元分割管理體制就是這種思想觀念的產(chǎn)物。但是從法理上分析，土地所有權主體的不同，并不能表明國家土地所有權與集體土地所有權之間的地位不平等，相反，法律應該體現(xiàn)平等保護兩種不同的所有權，賦予不同主體之間相同的法律地位，并受平等的法律保護。

3.完善土地征收制度，實現(xiàn)權利主體土地利益的平衡。在現(xiàn)行法律體制下，即使我們制定了允許集體建設用地使用權流轉的法律規(guī)定，而不對現(xiàn)行的土地征收制度加以修改和完善，對土地的征收規(guī)模不加以控制，那么集體土地征收和集體建設用地使用權流轉之間的沖突仍難以避免。從實現(xiàn)經(jīng)濟利益最大化角度去考慮，土地權利人自然愿意選擇能給自己帶來較高土地收益的流轉方式，并且希望自己對于交易對象和交易價格有選擇權和決定權。利益分配的不平衡不僅會助長農(nóng)村土地私下流轉的沖動，而且政府的征地行為也會遇到更多的阻力。要想改變目前農(nóng)村集體建設用地使用權流轉市場的混亂局面，其治本之策必須充分考慮到農(nóng)民的利益訴求。中國長期的土地利用實踐也表明，任何形式的對農(nóng)民土地的利用都必須處理好對農(nóng)民的補償問題，保障農(nóng)民得到合理、公平的土地收益，否則會影響經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定。

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