[摘要]中國缺乏法治傳統(tǒng)的原因主要有：傳統(tǒng)法律的泛道德主義、人治主義、刑法擴(kuò)大化、法律工具主義、等級(jí)制度等。因此，我們不能將法治進(jìn)程的希望被動(dòng)地寄托于傳統(tǒng)，只有積極地發(fā)揮法治主體的創(chuàng)造性精神，才能開創(chuàng)法治建設(shè)的美好未來。

[關(guān)鍵詞]法治；傳統(tǒng)；人治

[中圖分類號(hào)]D920.0 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1007-1962(2009)17-0031-02

傳統(tǒng)是“歷史上流傳下來的社會(huì)習(xí)慣力量，存在于制度、思想、文化、道德等各個(gè)領(lǐng)域……”(《辭?！?。上海辭書出版社，1989年版)。法治建設(shè)當(dāng)然離不開對(duì)傳統(tǒng)法律文化的揚(yáng)棄，但從古代及近現(xiàn)代中國法律來看，法治從來不是中國社會(huì)的傳統(tǒng)。新中國的成立為社會(huì)主義法制建設(shè)開辟了道路，但1957年以后一段時(shí)間內(nèi)“左”的錯(cuò)誤導(dǎo)致了法律虛無主義的泛濫，尤其是從1958年起在“要人治不要法治”的誤導(dǎo)下，我國的法制建設(shè)走向低谷。“文化大革命”是對(duì)民主法制的粗暴踐踏，在這場政治運(yùn)動(dòng)中，憲法和法律形同虛設(shè)，公檢法機(jī)關(guān)被徹底砸爛，公民的人身自由和民主權(quán)利被肆意踐踏，無政府主義到處泛濫，中國社會(huì)主義法制遭到了全面摧殘。雖然造成“十年動(dòng)亂”的原因是多方面的，但是法治的缺乏是造成“十年動(dòng)亂”的重要原因之一?？傊?，“舊中國留給我們的，封建專制傳統(tǒng)比較多，民主法制傳統(tǒng)很少。”(《鄧小平文選》第2卷，第332頁)而就法治而言，“我們國家缺少執(zhí)法和守法的傳統(tǒng)”(同上)。

中國缺乏法治傳統(tǒng)的原因主要有以下幾個(gè)方面。

(一)傳統(tǒng)法律的泛道德主義

孔子曾言：“道之以政。齊之以刑，民免而無恥：道之以德，齊之以禮，有恥且格”。(《論語·為政》)“德主刑輔”為中心的儒家思想一直主導(dǎo)著中國的社會(huì)實(shí)踐領(lǐng)域。這就導(dǎo)致了法律成為道德的具體化。漢武帝時(shí)期實(shí)行“罷黜百家。獨(dú)尊儒術(shù)”，使儒家學(xué)說正式成為正統(tǒng)，主導(dǎo)著法律文化和思想領(lǐng)域。西漢儒臣發(fā)起“以經(jīng)決獄”。把經(jīng)義作為終極依據(jù)，運(yùn)用于法律審判實(shí)踐之中；東漢儒臣接著發(fā)起“以經(jīng)注律”，把法律條文逐一打上儒家烙印。唐律可以說是一整套體現(xiàn)封建宗法等級(jí)思想與制度的禮的法律化，以至“一準(zhǔn)乎禮”成為對(duì)唐律的評(píng)價(jià)，此時(shí)的“法”已經(jīng)徒具形式，成為道德內(nèi)容的具體化。因?yàn)槌缟械轮?，中國法律文化是倫理型的法律文化，因而國人在心理上是排斥法律訴訟的，費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國》中指出了“無訟”的社會(huì)傳統(tǒng)。對(duì)于法律訴訟的排斥導(dǎo)致對(duì)法律的不信任。影響法律的權(quán)威，不可避免導(dǎo)致了中國社會(huì)治理的人治主義。

(二)人治主義傳統(tǒng)穩(wěn)居主導(dǎo)

法律是統(tǒng)治階級(jí)的意志表示，中國封建社會(huì)歷來是君主專制制度，則法律必然會(huì)表現(xiàn)出人治主義。因此人治主義成為主導(dǎo)的國家治理傳統(tǒng)。君主成為真理的象征、法律的化身。所謂“法者，治之端也；君子者，法之原也。”(同上)歷代法律都以嚴(yán)刑峻法來維護(hù)君主至高無上的權(quán)力和人身安全，以確保君主專制和獨(dú)裁權(quán)力的正常推行。封建社會(huì)的“十惡”大罪中，涉及皇帝的就有謀反、謀大逆、謀叛、大不敬四惡，犯者一律科以重罪，處以嚴(yán)刑。直到晚清立憲，《欽定憲法大綱》仍規(guī)定“皇帝權(quán)力神圣不可侵犯”。因此，皇權(quán)絕對(duì)統(tǒng)治是法律中的人治主義的核心支持力量，而人治主義傳統(tǒng)之久遠(yuǎn)也必然為專制帝國的統(tǒng)治提供理論上的支持。這就塑造了崇尚人治而蔑視法治的民族意識(shí)。有人認(rèn)為法家的“以法治國”體現(xiàn)了法治古典形態(tài)的存在，這種觀點(diǎn)存在缺陷?！耙浴闭哂靡?，用法治國，使法成了國王和皇帝統(tǒng)治的工具，這連名義的法治也談不上，因?yàn)榉也]有明確提出“法治”概念。也從未獨(dú)立使用“法治”一詞?！氨Хㄒ源?，則千世治而一世亂”的說法是“根本不能成立”的(粱啟超：《先秦政治思想史，法家思想(其四)》)。

(三)法律唯工具論

在中國古代社會(huì)，法律不是作為一種制度的精神或靈魂獨(dú)立存在，而從來就是作為人治的工具出現(xiàn)的。統(tǒng)治者可以隨心所欲。只要符合統(tǒng)治需要或經(jīng)濟(jì)利益。就可將任意意志上升為國家意志，即法律。這種法律，根本不可能有法治精神。而統(tǒng)治者還可以法外行事、法外用刑，并采取“同罪不同罰”“刑不上大夫”等因人而異的法律適用。因此，被稱為中華法系的中國古代法律，盡管在形式內(nèi)容上相當(dāng)完備。并為亞洲各國效仿，實(shí)際上不過是人治的工具而已，始終沒有上升為治國方略。中國傳統(tǒng)法律的核心，其作用主要是“繩頑警愚”、“防民之具”，強(qiáng)調(diào)高壓震懾的制裁，人們趨利避害尚來不及，更無力質(zhì)疑法律正當(dāng)性，“所以他們對(duì)于任何自身基本權(quán)利被剝奪、被蹂躪的事實(shí)很少從法的角度去考慮其是非?！?《中國官僚政治研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1981年版)此外，儒家所倡導(dǎo)的人生哲學(xué)更強(qiáng)化了人們的義務(wù)觀念，要求人們“不應(yīng)該強(qiáng)調(diào)權(quán)利，因?yàn)槊咳说牧x務(wù)應(yīng)是相互諒解，在必要時(shí)，為大家的利益而做出讓步?！?《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版)因此。中國傳統(tǒng)法律的作用僅限于“治民”、“防民”，進(jìn)而維護(hù)封建帝王統(tǒng)治，而并非為了保障人民權(quán)利，捍衛(wèi)平等自由。

(四)法律制度不健全。刑法畸形膨脹

可以說，中國法制史實(shí)際上就是刑法的歷史，據(jù)史書記載：“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑?！?《左傳，昭公六年》)周穆王統(tǒng)治時(shí)期又命呂侯制定《呂刑》，說明刑法是我國古代最先出現(xiàn)的法律。中國第一部成文法典《法經(jīng)》是集春秋中葉以來各國刑法之大成，它初步確立了“以刑為主，諸法合體”的法律體系。后世相繼制定的《秦律》、《九章律》、曹魏《新律》、《晉律》、《北齊律》、《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律集解附例》，直至中國法典之大成的《大清律例》，都是以刑為主，諸法合體。在中國整個(gè)的法律文化中，刑法的高度發(fā)達(dá)、畸形膨脹導(dǎo)致了民法、商法、行政法的難產(chǎn)。對(duì)民間糾紛、商事糾紛和國家行政的違法行為均采取刑事制裁(笞、杖、徙、流、死)。中國傳統(tǒng)法律的體系不健全，自然就不能擔(dān)當(dāng)治理國家的任務(wù)，也不會(huì)形成法治的傳統(tǒng)。

(五)等級(jí)身份壁壘

中國古代社會(huì)，是一個(gè)金字塔式的等級(jí)關(guān)系極為森嚴(yán)的社會(huì)，古代的法律是依據(jù)不同類別次序的人給予不同的法律適用。在中國古代的傳統(tǒng)法律文化中，從飲食、服飾、房舍、輿馬，到祭祀、喪葬，從婚姻關(guān)系、良賤關(guān)系、主權(quán)關(guān)系，到官吏特權(quán)、乃至種族關(guān)系，一切都打上了等級(jí)身份的印記，人與人之間的關(guān)系是不平等的，且基于身份等級(jí)的不同還形成了不同的法律調(diào)整：

(1)權(quán)利與義務(wù)根據(jù)主體的不同有明顯的差別。皇帝特權(quán)自不必說，即使是貴族官僚也有種種法定的特權(quán)，他們只有對(duì)皇帝盡效忠的義務(wù)。至于庶民，在封建法律中找不到有關(guān)政治權(quán)利的條款，相反，對(duì)于義務(wù)的規(guī)定卻十分具體。此外，從性別角度看，婦女在“三從”的教條束縛下，實(shí)際上被否定了法律主體的地位。

(2)良賤之間同罪異罰。古代的社會(huì)標(biāo)簽現(xiàn)象極為普遍，這也體現(xiàn)在法律關(guān)系上，例如在良賤關(guān)系上，良賤界限嚴(yán)格不可逾越，法律嚴(yán)格禁止良賤通婚；主殺奴無罪，奴殺主則不論主從皆斬；凡以卑犯尊者，被稱為“惡逆”、“不孝”、“不睦”，列為十惡之罪。

(3)血緣上的尊卑親疏。古代中國是鄉(xiāng)土社會(huì)，費(fèi)孝通對(duì)“倫次有別”做了很好的總結(jié)。中國的傳統(tǒng)就是對(duì)關(guān)系遠(yuǎn)近不同采取不同的社會(huì)交往策略。因此在法律上也會(huì)表現(xiàn)出來。對(duì)不同的血緣關(guān)系適用不同的法律條文。“五服”的法律化表現(xiàn)了血緣關(guān)系對(duì)于定罪量刑的重要意義。

基于以上原因，法治一直就不是中國國家治理的傳統(tǒng)。當(dāng)然，我們不能盲目悲觀，一概拒絕傳統(tǒng)，應(yīng)該審慎而理智地對(duì)待歷史傳統(tǒng)，積極發(fā)揮法治主體的創(chuàng)造性精神，開創(chuàng)法治建設(shè)的美好未來。

責(zé)任編輯 于朝霞