1990年代以來，跨國并購的浪潮席卷了世界，受其影響，中國的外資并購也日益活躍。根據(jù)有關(guān)機(jī)構(gòu)的統(tǒng)計，從1998年到2001年，中國國內(nèi)發(fā)生外資并購國內(nèi)企業(yè)66起，金額為66億元人民幣。從2004年到2008年底，中國批準(zhǔn)外資并購境內(nèi)企業(yè)項目共4883項。

在外資并購不斷發(fā)展的過程中，中國也在不斷出臺新的法律法規(guī)，意圖在法制層面完善外資并購體系和制度。但是，在外資并購的過程中，并購的雙方還是遇到了許多現(xiàn)實問題，有的甚至嚴(yán)重影響了并購的進(jìn)程，給并購雙方帶來了很大的困擾，甚至錯失并購良機(jī)。

在行政審批層面受阻的典型案例就是徐工凱雷并購案。2005年10月，徐工與凱雷在南京簽訂了《股權(quán)買賣及股本認(rèn)購協(xié)議》和《合資協(xié)議》，但是經(jīng)過三年的等待，經(jīng)歷了三次修改之后，直至2008年8月，方案仍未獲行政部門批準(zhǔn)。凱雷和徐工共同發(fā)表聲明：雙方于2005年10月簽署的入股徐工的相關(guān)協(xié)議有效期已過，雙方?jīng)Q定不再就此項投資進(jìn)行合作。凱雷并購徐工案比較典型地呈現(xiàn)出由于法律的不完善帶來的外資并購風(fēng)險。

2009年，商務(wù)部等六部門再次修訂了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，其雖然只規(guī)定了商務(wù)部作為外資并購的審批機(jī)構(gòu)，但如果外資并購涉及國有資產(chǎn)，并購的審批就會比較復(fù)雜?！独猛赓Y改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》中明確規(guī)定，涉及國有資產(chǎn)的需要提交當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門（現(xiàn)為國有資產(chǎn)管理委員會）批準(zhǔn)。如果境內(nèi)企業(yè)是上市企業(yè)的話，還需要經(jīng)證監(jiān)會備案。在徐工凱雷并購案中，因為徐工機(jī)械的主要產(chǎn)品是汽車起重機(jī)，還需要經(jīng)過國家發(fā)改委審批。

另外，并購材料的報送、審批程序也比較繁瑣?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，除本規(guī)定另有規(guī)定外，審批機(jī)關(guān)應(yīng)自收到規(guī)定報送的全部文件之日起30日內(nèi)，依法決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。但是，相關(guān)法規(guī)對申請材料的補(bǔ)充及30日的審批期限是否可以中斷或者中止等方面沒有詳細(xì)的規(guī)定，比如：審批機(jī)構(gòu)須在什么時間以什么方式通知申請方進(jìn)行補(bǔ)充材料、申請方須在什么時間之內(nèi)完成材料補(bǔ)充等。這樣在材料準(zhǔn)備以及等待審批的過程中如果雙方溝通不暢，則比較容易導(dǎo)致審批拖延，浪費(fèi)申請人的時間，給申請人后續(xù)申請工商稅務(wù)登記等工作帶來困擾。國內(nèi)外的市場環(huán)境以及中國的政策都在不斷的變化發(fā)展，這些問題有時甚至?xí)Σ①弾碇旅拇驌簟?/p>

凱雷并購徐工的過程中，中國的政策就發(fā)生了變化。2006年8月，中國商務(wù)部聯(lián)合國資委等六部門出臺了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。根據(jù)這一規(guī)定，外資并購境內(nèi)企業(yè)，一旦商務(wù)部和國家工商總局認(rèn)為“可能造成過度集中，妨礙正當(dāng)競爭、損害消費(fèi)者利益的”，則應(yīng)自收到規(guī)定報送的全部文件之日起90日內(nèi)，共同或經(jīng)協(xié)商單獨(dú)召集有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關(guān)系方舉行聽證會，并決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。當(dāng)年商務(wù)部就依此規(guī)定就凱雷并購徐工召開了兩次“聽證會”。新的政策的出臺、外部市場環(huán)境的變化等導(dǎo)致了凱雷徐工在審批方面一直處于一種等待的狀態(tài)，使得凱雷并購徐工案久拖未決并最終流產(chǎn)。

因此，中國針對外資并購的立法以及制度層面的建設(shè)顯得愈加迫切；企業(yè)也應(yīng)在進(jìn)行并購之前充分認(rèn)識到法律環(huán)境對并購進(jìn)程的影響。 （作者系億達(dá)律師事務(wù)所高級合伙人）