一、注冊商標合理使用的含義

我國商標法賦予商標權(quán)人積極行使商標的權(quán)利，也賦予商標權(quán)人排除他人侵害其商標權(quán)的權(quán)利，但商標權(quán)人就排除他人侵害其商標權(quán)并非漫無限制，其排除侵害的范圍應當限制在禁止他人將商標用于標示商標或服務來源的作用上，而不應當及于禁止其它方面的使用，這就是對商標專用權(quán)的限制，商標的合理使用就是對商標專用權(quán)的限制之一。《商標法實施條例》第49條規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正常使用。”這是我國注冊商標合理使用制度的體現(xiàn)，但是這一規(guī)定過于原則，缺乏可操作性，有待進一步細化。

注冊商標合理使用有廣義和狹義之分。廣義的商標合理使用，是指他人未經(jīng)商標所有人許可，基于正當目的使用權(quán)利人的商標，而不必支付對價的合法的事實行為。該行為不構(gòu)成商標侵權(quán)，它包括商業(yè)性的使用和非商業(yè)性的使用，諸如滑稽模仿、新聞評論(報道)、在著作和字典中的使用等。狹義的商標合理使用，僅指商業(yè)性的合理使用，它是指在綜合考慮商標權(quán)人和社會公共利益的前提下。他人不經(jīng)商標權(quán)人許可，可以在生產(chǎn)經(jīng)營活動中善意地、正當?shù)厥褂闷渖虡恕?/p>

注冊商標的合理使用具有以下特點：

一是注冊商標合理使用規(guī)定的遲延性。對智力成果權(quán)進行限制的必要性較早地為人們所認識到，因而在許多國家的立法中，都作出了有關(guān)權(quán)利限制的規(guī)定。而關(guān)于商標權(quán)的產(chǎn)生，在較多的國家實行的是注冊取得制度。只要申請人履行了法定的手續(xù)，就可以獲得將其臆造的詞匯或標記，或?qū)F(xiàn)實中已有的詞匯、標記專有地使用在其經(jīng)營的商品或服務上的權(quán)利。商標的專有使用目的在于將使用人與其他經(jīng)營者提供的相同商品或服務區(qū)別開來，從而引導消費。一般情況下，商標的專有使用不會與社會公共利益發(fā)生沖突，因此，商標不存在推廣和應用的問題。所以在相當長的時期。各國商標制度均沒有關(guān)于對商標權(quán)利限制的規(guī)定。

20世紀中后期，各國在堅持取得注冊的商標必須具有顯著性的前提下。逐漸認可通過使用而取得顯著性的標志也可以獲得注冊，即一些原本不具有顯著性的文字或圖形，經(jīng)過長時間、大范圍的使用，也可以像一個商標一樣起到區(qū)別商品或服務來源的作用，從而依法注冊。商標注冊制度的寬松化、靈活化，尊重了客觀事實，兼顧了標記的實際使用情況，同時也使一些原本不具顯著性的敘述性、通用詞匯成為特定主體享有獨占權(quán)的對象，而這些敘述性、通用詞匯在日常生活中具有普遍認同的含義，在表達其原有含義使用時，具有不可替代的作用，它們早已成為社會的公共財富被人們廣泛地使用著。并且這種詞匯資源并不是取之不竭、用之不盡的。這就又產(chǎn)生了“有限的敘述性、通用詞匯因被注冊為商標成為權(quán)利人專有的對象”和“社會公眾不可不用”之間的矛盾。解決這一矛盾的制度設(shè)計，就是在允許取得注冊的同時，允許他人的合理使用，以對注冊商標權(quán)限制。

二是注冊商標合理使用范圍的有限性。在著作權(quán)法、專利法中合理使用的范圍較為寬泛。但注冊商標合理使用制度并不適用所有的注冊商標，僅適用那些雖已取得注冊但顯著性較弱的商標，這類標志的范圍是有限的。如TRIP第17條對商標權(quán)的限制做了原則性的規(guī)定：“成員可規(guī)定商標權(quán)的有限例外，諸如對說明性詞匯的合理使用之類，只要這種例外顧及了商標權(quán)人及第三方的合法利益。”一般認為，注冊商標的合理使用對象主要適用于“敘述商標”。即當一個敘述性詞語經(jīng)過商標權(quán)利人長期不斷的使用，獲得了“第二含義”，并成為商標，受到商標法保護時，他人就不得在商標法意義上使用該商標，否則將構(gòu)成商標侵權(quán)。然而，他人以描述性而非商標意義上使用商標權(quán)利人商標的“第一含義”，而且以善意、合理為限，則不構(gòu)成商標侵權(quán)。合理使用原則的立法精神在于“商標的注冊人或持有者不能將某一描述性的短語作為其獨占使用的權(quán)利加以限定，從而剝奪他人對其商品進行準確描述的權(quán)利。”

三是注冊商標合理使用目的異質(zhì)性。注冊商標合理使用目的不可將他人商標標識作為‘商標’使用，而只能因為某種原因，比如表示自己的姓名、說明商品的產(chǎn)地等，使用與他人商標相同或近似的文字、圖形或其他標識，即與注冊商標“并非同一性質(zhì)上的使用”。在著作權(quán)中的合理使用，相對于被合理使用的作品，則恰恰是同一性質(zhì)上的使用，即仍然是作為作品來使用的，專利法等其他知識產(chǎn)權(quán)法上的合理使用，亦同樣如此。

四是注冊商標合理使用者主觀上的善意。如在法定合理使用的權(quán)威案例Zatarains，Inc.V.Oak Grove Smokehouse，Inc.中，原告把注冊商標“Fish-Fri”使用在一種玉米粉的產(chǎn)品上，該產(chǎn)品攪拌成糊狀物后用來炸魚和其他海鮮?！癋ish-Fri”的“第一含義”為煎炸調(diào)料，原告提供了民意調(diào)查報告來證明其使用的“Fish-Fri”敘述商標具有“第二含義”，被告在其煎炸調(diào)料上使用了“FISH FRY”字眼。上訴法院維持了地方法院的裁決，認定被告的法定合理使用之抗辯成立，因此不構(gòu)成商標侵權(quán)。其理由是，原告使用了敘述性詞語作為商標，該商標因原告的長期使用獲得了“第二含義”而受商標法律的保護，但商標法僅在“第二含義”上保護原告的商標權(quán)。被告有權(quán)描述性地使用該詞語的“第一含義”來描述自己的產(chǎn)品或服務，只要被告的使用是善意的、合理的。

二、注冊商標合理使用的主要理由與類型

(一)注冊商標合理使用的主要理由

首先，雖然商標權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)有明顯的區(qū)別，但對商標權(quán)的保護也不應是絕對的。從商標的保護目的看，合理使用與商標權(quán)利并不沖突。商標權(quán)更多地表現(xiàn)為企業(yè)的無形財富，對商標權(quán)人的利益更為顯著，對于社會公眾的利益主要表現(xiàn)為消費者利益。由于商標的識別功能，把產(chǎn)品和來源聯(lián)系起來，簡化了消費者尋找特定產(chǎn)品的程序。而允許非權(quán)利人合理使用商標來說明或指示其他的產(chǎn)品，使消費者更容易建立一種聯(lián)系，通過與已知的產(chǎn)品的指示更好了解未知的產(chǎn)品。如果商標的使用僅僅表述一個產(chǎn)品的特性或是產(chǎn)品或服務的真實情況不會產(chǎn)生混淆，那么這樣的使用就不應該被排除或禁止。

其次，一些在生活中已經(jīng)具有特定含義的文字或圖形，如產(chǎn)品的通用名稱、型號、功能用途、地理標志等，經(jīng)過長時間、大范圍的使用而被消費者廣泛承認其是某商品的特定標志時，這些本不具有顯著性的商標與特定主體的關(guān)系在市場運行中建立起來了。例如，青島啤酒、五糧液酒、999等都是這類型的典型商標。這些文字、圖形、記號以其第二含義而取得商標權(quán)后，不能阻止他人以其第一含義的方式使用該文字、圖形、記號。

第三，在生活中的詞匯資源畢竟有限，如果要求商家在描述或說明時完全避免與商標文字、圖形、記號等重復，不僅附加了不必要的成本，降低效益，也與知識產(chǎn)權(quán)追求的利益平衡原則相悖。正如被無數(shù)次應用的美國法官的話：商標權(quán)只是在于阻止他人將他的商品當成權(quán)利人的商品出售，如果商標使用時只是為了告之真相而不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止。商標不是禁忌。

判斷注冊商標是否合理使用，應遵循如下原則：(1)誠實信用原則；(2)利益兼顧原則。合理使用必須是善意的，善意標準通常是看有無不正當競爭之目的。合理使用必須是正當?shù)?，正當性標準要求使用者限于為說明產(chǎn)品或服務而不可避免地使用商標中的詞語，而不能在使用中突出他人注冊商標，或者暗示與商標權(quán)人的產(chǎn)品存在某種關(guān)系，從而產(chǎn)生誤導消費者的不良后果。(3)合理使用必須不損害他人的利益，不得對注冊商標權(quán)人的商譽構(gòu)成侵害，不得構(gòu)成對注冊商標的淡化，也不得造成消費者的混淆和誤認。當然，判斷一個行為是否為注冊商標的合理使用，還必須綜合分析，才能得出正確的結(jié)論。

(二)注冊商標合理使用的類型

1、商業(yè)性合理使用注冊商標

商業(yè)性使用行為不僅包括商業(yè)經(jīng)營中的贏利性行為，還包括為樹立商標形象、樹立與商標關(guān)系密切的企業(yè)形象所做的非贏利性行為，主要有：

①敘述性合理使用。敘述性合理使用又被稱為描述性合理使用。如一些公有詞匯因長期使用獲得“第二含義”而被他人注冊為商標，由于該類詞匯仍然有其本來的含義，他人只是在該詞匯的本義上進行敘述性而非作為商標使用時，商標所有人無權(quán)禁止。例如，在重慶市白市驛板鴨廠訴重慶市渝中區(qū)某食品廠一案中，原告“白市驛”商標是以“白市驛”三個變形字組合成類似板鴨的鴨狀圖形，該商標核準注冊后多次續(xù)展，并在1998年被重慶市工商行政管理局認定為重慶市著名商標。被告自1997年3月成立后，在其板鴨產(chǎn)品包裝上以醒目位置注明“正宗白市驛風味”，突出了“白市驛”三個字。但同時也注明了長江商標、廠名與廠址。在該案中，法院認為，白市驛板鴨是有一定歷史的地方特產(chǎn)，原告享有白市驛商標的專用權(quán)，但不能對白市驛風味享有獨占權(quán)。被告在其產(chǎn)品的外包裝上標明“白市驛風味”只是標明食品的風味特征。并且，被告標明了自己的商標、廠名與廠址，不會對消費者造成誤認。因此，被告不構(gòu)成對原告商標權(quán)的侵犯。

②指示性合理使用。指示性合理使用是為了客觀地說明商品或者服務的特點、用途等而在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用他人注冊商標的行為。指示性合理使用應具備的條件通常是：第一，如果不使用某商標，那么就無法描述特定的商品或服務；第二，使用商標對于特定的產(chǎn)品或者服務的作用是合理的、必須的；第三，使用該商標不得使消費者誤認為該使用由商標權(quán)人發(fā)起獲得并得到其支持。

歐共體法院審理的BMW公司起訴Deemk商標侵權(quán)案即有代表性。在該案中，被告是主要經(jīng)營BMW二手車并從事該種汽車修理和維護的汽車修理主。被告在不屬于BMW的特約經(jīng)銷商的情況下使用了“BMW修理維護”的廣告。歐洲法院認為：被告有權(quán)在經(jīng)銷二手車時使用原告的商標做廣告，因為這是保障被告將從事該種牌號的汽車銷售和維修信息提供給社會公眾所必需的。同時，被告也有權(quán)使用原告商標指示服務的用途。這樣才能使其向公眾傳達有能力維護這一車型的信息。但是，在任何情況下被告不能使人誤認為其經(jīng)營與商標權(quán)人存在商業(yè)上的聯(lián)系，特別是不能使人認為他是商標權(quán)人的特約經(jīng)銷商和維修商。

③說明性合理使用。說明性合理使用在商標的合理使用中也較常見到。有時生產(chǎn)經(jīng)營者為了向公眾介紹自己生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品的質(zhì)量、功能、主要原料、用途、產(chǎn)品型號等涉及產(chǎn)品的基本信息，會牽涉到使用他人的注冊商標問題。說明性合理使用在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法中得到了體現(xiàn)，如《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第17條規(guī)定，“成員可規(guī)定商標權(quán)的有限例外，諸如對說明性詞匯的合理使用之類。只要這種例外顧及了商標所有人及第三方的合法權(quán)利”。我國香港地區(qū)《商標條例》第34條規(guī)定，商標注冊不得干預任何人善意地使用自己的名稱或營業(yè)地名稱，也不得干預任何人使用對其商品和服務特性所作的任何善意的說明。

④平行使用。所謂平行使用是指在自己的商品上不顯著的正當使用帶有先前商標的商品。即當一方將一個注冊商標用于一件比較復雜的產(chǎn)品的一部分時，平行使用理論允許該方使用該注冊商標的名稱來識別這一部分。平行使用在日常生活中比較常見，比如我們現(xiàn)在使用的品牌電腦大多在主機部位標示著“Intel in—side”。

2、非商業(yè)性合理使用注冊商標

①新聞報道中的使用。實踐中常見的是在新聞媒體中出于新聞報道或客觀評論的目的而使用他人的注冊商標。如果在進行新聞報道和新聞評論中，出于批評與評論、時事新聞采寫、研究與教育等目的，為了客觀真實地反映有關(guān)情況而不得不提及商標時，不構(gòu)成商標侵權(quán)?；蛘哒f，在進行實事求是的新聞報道或新聞評論時，商標權(quán)人不能以聲譽受到損害為由控告新聞工作者。當然，在新聞報道或新聞評論中，應注意不得對商標權(quán)人的商品聲譽和商業(yè)信譽有任何詆毀、惡意減損，否則會引起其他相關(guān)的法律責任。

②滑稽模仿中的合理使用?；７聦г从诠畔ＥD，是用幽默、諷刺方式反映社會生活的文學藝術(shù)形式。馳名商標不但對企業(yè)具有重要經(jīng)濟價值，它往往也是社會文化生活的一部分。有些馳名商標無不代表了一定的社會時尚和觀念。模仿者為了達到喜劇性效果，往往對馳名商標通過演繹的方式進行滑稽模仿。由于這種使用商標的行為不具有區(qū)別商品來源的意義，也不是使用在商業(yè)活動中，商標的滑稽模仿行為不會對消費者產(chǎn)生混淆的后果。在衡量商標滑稽模仿中的合理使用方面，主要考慮作品的性質(zhì)和創(chuàng)作意圖等方面，這些因素應當超過對使用商標頻率的衡量。不過，由于滑稽模仿畢竟是通過諷刺、調(diào)侃、嘲弄等形式使用商標，應注意不能對商標權(quán)人的商標信譽產(chǎn)生實質(zhì)性損害。

③復制或仿制的合理使用。復制者或者仿制者的合理使用是指仿制者和復制者在復制品或仿制品上使用原商標來識別仿制品或者復制品，只要使用者不欺騙，避免混淆即可。很典型的例子就是一些汽車模型玩具，作為仿制品，仍然可以在汽車模型上使用原來的商標，但是不能故意突現(xiàn)該商標，同時應當注明玩具生產(chǎn)者的名稱和地址。同樣，復制品的識別必須通過原來商品的使用才能實現(xiàn)，復制者在注明該商品為復制品的同時，必須標出復制者的名稱和地址。

④字典中的使用。一般而言，在字典中使用并不會造成侵權(quán)。但是，如果不當使用也會產(chǎn)生不良后果，尤其是不加任何說明就將他人的商標收入詞條的行為會誤導讀者該商標已經(jīng)不受法律保護，可以作為通用名稱加以使用。

以上幾種形式的非商業(yè)性使用被納入不受商標權(quán)人控制的行為，從言論自由的憲法性權(quán)利方面考慮，也是為了平衡商標權(quán)人的利益和言論自由的社會利益。商標權(quán)保護不能損害言論自由原則，這是平衡商標權(quán)人利益和言論自由的社會利益的基本原則。

三、完善我國注冊商標合理使用的立法建議

規(guī)定注冊商標合理使用的目的是：限制權(quán)利人濫用權(quán)利；維護公共利益?？傮w而言，我國有關(guān)商標合理使用制度存在的缺陷主要表現(xiàn)為：一是立法層次較低。盡管2001年《商標法》在規(guī)定商標顯著性時為合理使用的存在提供了制度空間，但其并沒有具體涉及合理使用制度。該制度僅在行政法規(guī)有所涉及，顯得立法層次較低。二是適用范圍狹窄。我國現(xiàn)有的規(guī)定僅涉及法定合理使用原則，指示性合理使用仍處于空白狀態(tài)。另外，2001年《商標法》規(guī)定了四種可以通過使用獲得顯著性的情形，其中包括“缺乏顯著特征”概括性的規(guī)定。2002年《商標法實施條例》第49條僅規(guī)定了三種情形，沒有對應地把這個概括性的規(guī)定囊括進去。三是缺乏操作性?，F(xiàn)有規(guī)定過于原則、概括，缺乏操作性。2002年《商標法實施條例》第49條僅簡單地指出“無權(quán)禁止他人正當使用”，而何為“正當使用”，包括那些構(gòu)成要件，法院如何認定，都沒有相應的規(guī)定。我國注冊商標合理使用立法，有待進一步完善。

首先，在《商標法》上增加合理使用制度，提高立法層次。合理使用是商標權(quán)限制的核心和首要內(nèi)容，是平衡商標權(quán)與其他社會公共利益的有效途徑。因此，有必要在《商標法》中專門規(guī)定合理使用制度。在以后《商標法》修訂中，可以吸收現(xiàn)有行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定和總結(jié)司法實踐中的有關(guān)問題。

其次，明確界定合理使用的范圍。鑒于現(xiàn)有法律僅概括性地規(guī)定法定合理使用原則，而該原則具有適用范圍狹窄的局限性。因此，有必要借鑒美國關(guān)于指示性合理使用的司法實踐，在我國《商標法》增加指示性合理使用的規(guī)定，以彌補法定合理使用原則的制度缺陷。另外，可以在2002年《商標法實施條例》第49條增加類似“其他缺乏顯著性”的規(guī)定，使其與2001年《商標法》第11條相協(xié)調(diào)。

再次，明確規(guī)定合理使用的正當性條件。在主觀上，使用者應是善意、合理的。在客觀上，使用者是在“第一含義”上使用。

最后，明確界定“第二含義”。根據(jù)我國《商標法》第11條之規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的，以及缺乏顯著特征的商標，不得作為商標注冊。但是，這些標志經(jīng)過使用已取得顯著特征。并便于識別的，可以作為商標注冊。這意味著有些商標經(jīng)過使用在具備“第二含義”后，可以因為獲得了顯著性而被注冊。但是，這些商標畢竟和那些臆造詞匯的商標相比，在顯著性上仍然存在差距。當他人為說明自己的產(chǎn)品而在這些商標的“第一含義”上對此加以使用時，即不應受到商標權(quán)的制約。原因是：第一，他人在原有含義上的使用是對公共領(lǐng)域資源的使用，這一公共領(lǐng)域資源不應因注冊商標獲得了“第二含義”而被削減。除了在識別商品的意義上使用，公共資源本身應當永遠留在公共領(lǐng)域。這也是保障社會公眾自由地使用文字語言和自由地表達思想、進行思想交流所必須的。第二，他人使用該標記不會導致消費者對商品來源發(fā)生混淆。