眾所周知，廣告是一種信息傳播活動，能向公眾傳遞商品或者服務(wù)信息，進而使?jié)撛诘南M者對商品形成明確的概念，誘發(fā)購買欲望，促使其發(fā)生購買行為。近年來，明星代言廣告已經(jīng)成為廣告界的潮流。一方面它借助明星的影響力和知名度，向公眾推薦產(chǎn)品，或者作為企業(yè)形象的象征，進一步提高企業(yè)的知名度；另一方面，它利用一般消費者對明星的崇拜、模仿心理，帶動大眾購買、消費某種商品，以提高市場占有率。由于明星代言廣告具有如此效應(yīng)，因此深受廣告主、廣告經(jīng)營者的歡迎。而明星在整個代言活動中也可以獲取幾十萬、幾百萬、甚至上千萬的報酬，可謂名利雙收。但與此同時，明星代言虛假廣告所引發(fā)的投訴也屢見不鮮，對于明星代言的產(chǎn)品侵害消費者權(quán)益的，是否也需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，此前法律法規(guī)未作出規(guī)定。2009年6月1日施行的《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”第一次以法律的名義規(guī)定了個人(事實上主要是明星)在虛假廣告中的責(zé)任，但在《廣告法》中還未有相應(yīng)條款，對代言食品以外的其他產(chǎn)品也未作相應(yīng)規(guī)定。因此，對明星代言虛假廣告進行法律規(guī)制亟待解決。

一、明星代言廣告之責(zé)任現(xiàn)狀

近年來，明星代言的商品欺騙消費者事件不斷發(fā)生，但最令消費者不解的是，這些明星從不需要承擔(dān)什么責(zé)任。2005年，江西南昌呂萍女士看了劉嘉玲代言的SK-Ⅱ“連續(xù)使用28天細(xì)紋及皺紋明顯減少47％，肌膚年輕12年”的廣告后怦然心動，購買使用后卻出現(xiàn)皮膚瘙癢和灼痛癥狀，遂把SK-Ⅱ的經(jīng)銷商、代理商和生產(chǎn)商以及形象代言人香港著名影星劉嘉玲一同告上法院。但法院認(rèn)為將代言人列為被告法律依據(jù)不足，并認(rèn)為SK-Ⅱ構(gòu)成缺陷產(chǎn)品的證據(jù)不充分，故該案經(jīng)兩審以原告敗訴而告終。

由相聲演員郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶廣告因涉嫌虛假宣傳，被中央電視臺曝光：利用林憶蓮、劉嘉玲、陶紅、趙薇、宋丹丹、王小丫、徐帆等明星作虛假宣傳的“天使麗人美容膠囊”被成都工商管理部門查處等等。盡管明星代言的產(chǎn)品出現(xiàn)了問題，但上述的所有名人卻無一例受到有關(guān)部門懲處。

究其原因主要是我國法律規(guī)制層面上的失位。我國現(xiàn)行的《廣告法》第38條規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任：廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。遺憾的是，對于作為自然人的明星參與違法廣告的法律責(zé)任，卻只字未提。《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方式，對商品的質(zhì)量，制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳，但處罰主體依然是經(jīng)營者，而不是廣告代言人：最近出臺的《浙江省廣告管理條例》第21條明確規(guī)定，企業(yè)、品牌或者產(chǎn)品形象代言人應(yīng)當(dāng)加強自律，遵守職業(yè)道德，尊重消費者的權(quán)益，拒絕代言虛假或者可能對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)的廣告。但沒有具體的罰則，成了張“空頭支票”。因而，按照目前的法律法規(guī)，虛假廣告的責(zé)任主體主要包括廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，而名人明星代言的法律地位不屬于三者中的任何一方，或者根本就不把他作為責(zé)任主體。對于這個主體應(yīng)承擔(dān)什么樣的廣告法律責(zé)任，目前還沒有任何規(guī)定。

國際上有些國家對明星做廣告限制得比較嚴(yán)格。在美國。名人廣告就是“證言廣告”和“明示擔(dān)?！?。美國的廣告法規(guī)中明確規(guī)定，名人廣告就是“證言廣告”和“明示擔(dān)?！薄Ｒ簿褪钦f，廣告代言人既是商品推薦者也是商品證明人，是產(chǎn)品一定時間內(nèi)的實際用戶或直接受益者。證詞要真實無誤，否則就予以重罰。比如，好萊塢明星雪兒就因為被證實沒有使用代言的美容產(chǎn)品而被處以50萬美元的罰款；在加拿大，代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實際使用者。加拿大《廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》第7條對代言、推薦或證明某產(chǎn)品或服務(wù)廣告作了明確規(guī)定，代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實依據(jù)，絕不許欺騙或誤導(dǎo)消費者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任；在法國，做虛假代言將面臨牢獄之災(zāi)。法國電視主持人吉爾貝就曾經(jīng)因為做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效。

可見，國外名人對于代言廣告往往是謹(jǐn)小慎微，不敢越雷池一步。對比之下，國內(nèi)名人代言不實廣告近乎泛濫成災(zāi)，一目了然。

二、明星代言廣告承擔(dān)責(zé)任的法理依據(jù)

筆者認(rèn)為，明星對所代言的廣告有著不可推卸的責(zé)任，其法理依據(jù)主要是：

第一，從消費維權(quán)的角度。消費者購買明星代言廣告所推薦的產(chǎn)品除了滿足一般商品的需求外，更注重以下兩個方面的原因：一是情感認(rèn)同。消費者在購買產(chǎn)品時除了考慮其功用價值之外，還重視其情感價值。用明星代言就是向消費者進行心理暗示。使他們對廣告中明星的好感轉(zhuǎn)移到對產(chǎn)品或品牌的態(tài)度上。從而形成積極的品牌聯(lián)想，并在情感和心理層面形成品牌認(rèn)同；二是信任選擇。當(dāng)今社會，明星的社會地位比較高，引起很多人的追捧，其中就包括不少消費者，在選擇明星代言的產(chǎn)品時除了生活需要外，更是基于對明星本人的信任，認(rèn)為該明星在用，肯定錯不了。正是基于對明星的情感認(rèn)同和信任選擇，使消費者特別是“粉絲”對其代言的產(chǎn)品產(chǎn)生由此及彼的聯(lián)想。只要某種產(chǎn)品與明星有著聯(lián)系，消費者便將對明星的信賴延伸到對產(chǎn)品的信賴。代言人為產(chǎn)品代言以后，代言人的信用及知名度就相應(yīng)地轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品當(dāng)中?？梢?，消費者和產(chǎn)品在很大程度上就是因為代言人而彼此發(fā)生了聯(lián)系。這時候代言人的話語就相當(dāng)重要，他必須要對廣大消費者負(fù)責(zé)任，這也為法律責(zé)任的承擔(dān)提供了事實上的基礎(chǔ)。

第二，從法律性質(zhì)定位的角度。明星要成為企業(yè)或者其產(chǎn)品的形象代言，首先就必須與企業(yè)達(dá)成合同關(guān)系，也就是在兩者之間確立一個有償?shù)膭趧?wù)報酬、或者形象宣傳方面的顧問服務(wù)合同。不論該合同的名稱如何不同，但有一點是肯定的，即它屬于勞務(wù)服務(wù)的一種，只不過這種勞務(wù)服務(wù)不是一般的勞動合同關(guān)系，而是與會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所類似的中介服務(wù)合同，即明星只在宣傳商品或者企業(yè)形象過程中成為企業(yè)的一分子，但自身始終是獨立的。這種情況其實就是民事活動中的代理服務(wù)，只不過這個代理比較特殊，明星是作為企業(yè)產(chǎn)品和行為的形象代理人。根據(jù)《民法通則》第67條規(guī)定：代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的。由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。也就是說，明星擔(dān)任企業(yè)的形象或者產(chǎn)品代言人，在代言活動中明知是虛假廣告仍代為宣傳的，就應(yīng)該和企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第三，從形象權(quán)濫用的角度。形象權(quán)是新興的人格權(quán)，是指民事主體對標(biāo)表其人格特征的形象人格利用獨占享有、使用以及獲取相應(yīng)利益的具體人格權(quán)，其保護的對象包括自然人除面部形象以外的身體形象、自然人的整體形象，法人或者其他組織的標(biāo)志性建筑、地理特征或其他“可指示性要素”綜合而成的整體形象。形象權(quán)對傳統(tǒng)意義上的具體人格權(quán)體系的構(gòu)造及其內(nèi)容有了很大的突破，因而確立形象權(quán)已經(jīng)成為很多國家的立法潮流。而形象權(quán)的濫用，則是形象權(quán)人違法反憲法和法律規(guī)定，違背誠實守信原則，突破形象權(quán)的限制和界限，不正當(dāng)利用權(quán)利，損害他人和社會公共利益的違法行為，其主要特征表現(xiàn)在：1、違法主體。形象權(quán)濫用的主體范圍等同于形象權(quán)主體的范圍，一般為自然人。特殊情況下法人行為也可構(gòu)成形象權(quán)濫用；2、主觀上表現(xiàn)為故意或重大過失；3、侵犯的客體是他人人身權(quán)利、合法財產(chǎn)利益及社會公共利益：4、形象權(quán)人不正當(dāng)?shù)貙嵤┝诵蜗髾?quán)，并對他人和社會公共利益造成了損害。虛假代言廣告的法律特征主要表現(xiàn)為：1、主體表現(xiàn)為名人、明星等廣告代言人，即形象權(quán)人；2、主觀上是廣告代言人故意或未盡到注意義務(wù)，同形象權(quán)濫用的主觀表現(xiàn)相吻合；3、虛假廣告代言欺騙社會和消費者，其侵犯的客體是他人的人身權(quán)利與合法財產(chǎn)利益以及社會公共利益；4、行為上表現(xiàn)為對自身形象的濫用，給他人和社會造成損害。因此，虛假代言廣告是一種典型的形象權(quán)濫用行為。

三、完善明星代言廣告規(guī)制的設(shè)想

《食品安全法》已對個人(包括明星)代言食品虛假廣告作出了法律規(guī)制，《廣告法》據(jù)此也需作相應(yīng)修改，包括對代言其他虛假廣告進行規(guī)制。筆者認(rèn)為可以從以下幾方面入手，有效規(guī)制其代言行為，維護消費者權(quán)益，營造良好有序的廣告環(huán)境。

第一，增加責(zé)任主體。在《廣告法》第38條第三款中“社會團體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”的法條中，增加“個人”為責(zé)任主體，從而將明星這一主體涵蓋進去，以達(dá)到追究其法律責(zé)任的目的。

第二，在法律條款中明確代言人的責(zé)任。其一，對產(chǎn)品責(zé)任和廣告責(zé)任要加以區(qū)分。產(chǎn)品責(zé)任是指產(chǎn)品不符合標(biāo)準(zhǔn)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，只要產(chǎn)品不合格，產(chǎn)品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者就要承擔(dān)責(zé)任。廣告責(zé)任是指廣告真實合法性所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。廣告的表現(xiàn)形式多種多樣，有些廣告可能涉及到產(chǎn)品安全標(biāo)準(zhǔn)。有些廣告則不一定涉及產(chǎn)品安全標(biāo)準(zhǔn)(如企業(yè)形象廣告)。只要廣告中不存在虛假的成分，那么，明星就不需要承擔(dān)對當(dāng)事人的賠償責(zé)任。虛假廣告的認(rèn)定機關(guān)為工商行政管理機關(guān)和人民法院。只要被認(rèn)定為虛假廣告，那么，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和明星都必須承擔(dān)連帶責(zé)任。其二，明星明知廣告的內(nèi)容或用語虛假，仍然進行宣傳給消費者造成誤導(dǎo)的，或者未索取并審查對方單位營業(yè)執(zhí)照、產(chǎn)品合格證明、相關(guān)法律證明文件。在本質(zhì)上與產(chǎn)品制造商或經(jīng)銷商惡意串通，共同實施對消費者的欺詐無異，代言人應(yīng)當(dāng)作為獨立的民事主體不僅承擔(dān)對當(dāng)事人的賠償責(zé)任，還應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的還要追究其刑事責(zé)任。其三、不知道廣告虛假而做宣傳，如明星索取的證明材料不實，受廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的欺騙，被認(rèn)定為虛假廣告，那么，明星都必須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。假如明星能夠證明自己沒有過錯，那么，在對外承擔(dān)連帶責(zé)任之后，可以向廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者行使追訴的權(quán)利，確保自己的利益不受損害。

第三，加大工商機關(guān)的執(zhí)法力度。作為廣告監(jiān)督機關(guān)的工商行政管理部門應(yīng)加強對明星代言廣告的監(jiān)督，對于代言產(chǎn)品侵害消費者權(quán)益的案件及時立案調(diào)查，將產(chǎn)品送交相關(guān)部門進行檢驗，發(fā)現(xiàn)代言產(chǎn)品不合格的，有權(quán)責(zé)令立即停播，對單獨屬于產(chǎn)品責(zé)任的，雖然不要求明星承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。但工商機關(guān)有權(quán)責(zé)令明星以其所獲取的廣告費用為限在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正，消除影響。對明星在一定時間內(nèi)連續(xù)2次代言虛假廣告被查處的，對其所代言的其他廣告進行懲罰性禁播。