摘要：“市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟”命題決定了市無法而不治是一種基本邏輯。若在市場博弈中專業(yè)機構為中小企業(yè)提供擔保彰顯了法律抑強挾弱的正義，那么就必須以擔保業(yè)賴以生存之市場及社會為出發(fā)點構建相應的法律體系。然而，以政策文件代替立法、以宏大語詞來勾勒規(guī)則、以規(guī)則創(chuàng)制者主觀的判斷來取代市場規(guī)律、及重實體而輕法律形式顯然不是在創(chuàng)建秩序，而是在破壞秩序。著眼未來，中國中小企業(yè)擔保法律制度的完善必須遵循從社會中來到社會中去的市場法則。

關鍵詞：中小企業(yè)；信用擔保；擔保機構

中圖分類號：D922.29

文獻標識碼：A

文章編號：1003-7217(2009)03-0118-07

在10余年的發(fā)展歷程中，我國專業(yè)擔保機構為破解中小企業(yè)融資瓶頸作出了重大貢獻。然而，在快速推進中，與素有“信用批發(fā)商”美譽的中國擔保業(yè)相伴相隨的也是一些令人神傷的問題，如擔保額信用放大倍數(shù)偏低、信用缺失與信用過度之截然反差等等。正是在這種背景下，從政府型到民間型的擔保機構，從地區(qū)性到全國性的擔保機構都在疾呼政府提高行業(yè)市場準入門檻、強化業(yè)務監(jiān)管、建構完善的市場退出機制。企業(yè)主動請求政府監(jiān)管——這似乎有些匪夷所思，可倒也千真萬確。問題出現(xiàn)在哪里呢?是我們?nèi)狈ο到y(tǒng)且行之有效的指引性規(guī)則，還是市場本身沒有給這個新興的產(chǎn)業(yè)提供生存所必需的一席之地呢?還是立法與實踐過于脫節(jié)?在法律經(jīng)濟的時代，若我們認可“擔保機構信用批發(fā)之功能及其與作為弱者的中小企業(yè)之間共生共存性的關系”，那么我們就必須從一個發(fā)現(xiàn)問題一分析問題一解決問題的角度對這些困惑提供一種既理性又實用的解說。

一、我國相關中小企業(yè)信用擔保的規(guī)定與評價

(一)與中小企業(yè)擔保相關的規(guī)范性文件

經(jīng)濟法治的時代，治市必須立法先行，這是一個基本定式。這一點對于我國中小企業(yè)擔保法律制度構建來說亦是如此。為了扶持中小企業(yè)的發(fā)展，推動中小企業(yè)服務體系的建設，改善中小企業(yè)貸款難問題，自1999年以來，國務院相關部委及各地方政府紛紛出臺了大量的指引性文件，如1996年6月，原國家經(jīng)貿(mào)委下發(fā)的《關于建立中小企業(yè)信用擔保體系試點的指導意見》(后稱“指導意見”)便對信用擔保的指導原則、擔保機構的性質(zhì)、資金來源、風險控制、責任分擔等問題作了規(guī)定，比如文件第1條對中小企業(yè)擔保及其屬性等作了詳盡的規(guī)定。該文件的發(fā)布揭開了我國信用擔保制度規(guī)范化的序幕。

1999年11月，農(nóng)行公布的《關于加強和改進對小企業(yè)金融服務的指導意見》從強化和完善對小企業(yè)的金融服務體系、改進小企業(yè)信貸工作方法、完善信貸管理體制、支持小企業(yè)為大中型企業(yè)提供配套服務及參與政府采購合同生產(chǎn)、支持建立小企業(yè)社會化中介服務體系及加強對金融機構改進小企業(yè)服務的引導和督促等幾個方面規(guī)定了各商業(yè)銀行對中小企業(yè)的金融服務工作精神。2000年5月建設部與央行聯(lián)合推出了《住房置業(yè)擔保管理試行辦法》，其第2章對擔保公司的組織形式、設立條件等問題作了專門的規(guī)定，如文件第7條規(guī)定：“擔保公司是為借款人辦理個人住房貸款提供專業(yè)擔保，收取服務費用，具有法人地位的房地產(chǎn)中介服務企業(yè)”。為貫徹《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家經(jīng)貿(mào)委關于鼓勵和促進中小企業(yè)發(fā)展若干政策意見的通知》(國辦發(fā)[2000]59號)，根據(jù)《指導意見》，2000年7月原國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布的《關于建立全國中小企業(yè)信用擔保體系有關問題的通知》對全國信用擔保體系的試點范圍、擔保機構的監(jiān)督與管理、最高收費標準及設立擔保機構之基本條件等問題作出了規(guī)定。

2001年2月，財政部印發(fā)了《中小企業(yè)融資擔保機構風險管理暫行辦法》(后稱為“暫行辦法”)，其對專業(yè)擔保機構的組織結構、業(yè)務范圍、風險控制、運營原則及監(jiān)督管理等事項作了相關規(guī)定，如在擔保額的信用放大倍數(shù)上，文件第8條規(guī)定：“擔保機構對單個企業(yè)提供的擔保責任金額最高不得超過擔保機構自身實收資本的10％；擔保機構擔保責任余額一般不超過擔保機構自身實收資本的5倍，最高不得超過10倍”。2003年7月，該部又下發(fā)了《關于加強地方財政部門對中小企業(yè)信用擔保機構財務管理和政策支持若干問題的通知》，其對規(guī)范中小企業(yè)擔保機構的財務制度、擔保風險控制起到了必要的指引作用。2002年6月通過并于2003年1月1日正式實施的《中小企業(yè)促進法》為我國第一部關于中小企業(yè)發(fā)展的法律，也是目前建立中小企業(yè)擔保制度有章可循的位階最高的法律。該法首次以正式的國家立法確立了扶持中小企業(yè)發(fā)展的財政、稅收和金融支持體系，將對中小企業(yè)的資金扶持納入了法治化的軌道。該文件從資金支持、創(chuàng)新扶持、技術創(chuàng)新、市場開拓、社會服務等方面展現(xiàn)了國家在經(jīng)濟平衡發(fā)展中對促進中小企業(yè)發(fā)展所作的努力。如在資金扶持方面，該法第10條規(guī)定：“中央財政預算應當設立中小企業(yè)科目，安排扶持中小企業(yè)發(fā)展專項資金。地方人民政府應當根據(jù)實際情況為中小企業(yè)提供財政支持?！?/p>

上述政策性文件、部門性行政規(guī)章及點綴性的正式法律一并構成了我國中小企業(yè)擔保實踐的指南性框架。雖然從學理上看，法律可以借助對人之行為之可為與不可為之設定來構建一種立法者預期的規(guī)則秩序，但這只是一個效力而非效果的問題。為了評估規(guī)則的效果，我們就必須潛行于活生生的社會關系之中來尋覓應然與實然之間可能的疏離，從而進行必要的理念與規(guī)則之矯正與創(chuàng)新。實際上，一種學說、一種理論及一條規(guī)則的正當性并不在于其學術上的邏輯推理，而在于能否不偏不倚地理論聯(lián)系實踐。當下，盡管諸多相關中小企業(yè)擔保的規(guī)范文件名稱中都穿插有“扶持”、“加強”等價值定位的語詞，但是在這形式一片大好的背景下，中國擔保業(yè)的生存危機又從何而來呢?或者說是規(guī)則目的落空的原因又何在呢?這樣一種自相矛盾的現(xiàn)狀需要我們先從眼下規(guī)則體系的角度作出一個客觀且公正的評價。

(二)檢討性的評價——一個缺規(guī)少矩的視角

法律秩序的型構有時并不像“韓信點兵多多益善”那樣須以量取勝，而在于以質(zhì)取勝。否則，所產(chǎn)生的結果不僅是劣法嚴重地挫傷人們對法律的確信，而且也會使立法者美好的愿望成為水月鏡花。盡管從數(shù)量上看，我國已創(chuàng)制了大量的與擔保及該行業(yè)相關的規(guī)范性文件，但是立意的不周、規(guī)則的不明及體系的雜亂正使我國擔保行業(yè)處于一種缺規(guī)少矩的狀態(tài)。對此，筆者作如下分析。

其一是規(guī)則構成的混雜及重實體而輕形式現(xiàn)象嚴重地影響了我國中小企業(yè)擔保市場正常秩序的形成。誠如前文所述，雖然以政策性文件為主流的規(guī)則系具有其自有的比較優(yōu)勢，但是在事實上它也是對我國擔保行業(yè)規(guī)范發(fā)展的一種硬傷。稍有少許法律知識的人就知道，在法治的旗幟下，政策并不屬于法律的范疇(盡管其具有指導性意義)，其并不必定具有法律天然而有的權威性、神圣性與普遍性等意義。在一般常識上，政策所指向的對象是政策的執(zhí)行者，而非社會公眾，它強調(diào)的是絕對服從，而不是一種平等基礎上的協(xié)商，它所創(chuàng)設出的是一種行政性的秩序，而不是一種司法性的秩序，這種權威性等級秩序保障規(guī)則是從行政權力的頂端逐級呈漣漪狀層層地向權力的下端擴散來發(fā)揮其效果的。然而，在許多場合，法律的實施并非利用這種縱向權力模式，而是橫向模式。因此，無論是在效力范圍，還是在公眾的認可度上，政策與法律是不可同日而語的。當一個國家以政策為主導來構建某種預期的秩序時，這本身就是對法治理念下秩序的誤讀與偏離。而且，政策本身就是政治性的體現(xiàn)，這一特性表現(xiàn)于規(guī)范文件的直接后果就是文件內(nèi)容的單薄、規(guī)則用語的不規(guī)范、格式欠嚴謹、規(guī)則自身之模糊不清，而這無疑又在事實上挑戰(zhàn)與侵蝕著人們對法治觀念的認同。盡管將表現(xiàn)法律外形的法言法語及法律文本嚴格的邏輯要求推之極端之舉為學人所不稱道，但若法律在實質(zhì)上最終離棄了作為其形式載體的概念及保證其規(guī)則與結果之間一致性的邏輯性要求，那么它就不配被稱之為真正的法律。事實上，只要從形式上考察一下我國與中小企業(yè)擔保相關的指引性政策文件，就不難發(fā)現(xiàn)這些文件是難以承載規(guī)范該行業(yè)的重任，如《指導意見》僅有9個條文，《關于加強和改進對小企業(yè)金融服務的指導意見》僅有10個條文，《關于建立全國中小企業(yè)信用擔保體系有關問題的通知》僅3個大的框架性條文；在結構上，這些文件的內(nèi)容都比較形散，不具有一般法律文件所應具有的形式與規(guī)范用語。若說政策性文件重精神而輕形式及其內(nèi)容空洞是一種使然，那么當法律文件亦流于形式及宏大話語時，那么這就是一種極大的不正常。盡管《住房置業(yè)擔保管理試行辦法》、《中小企業(yè)促進法》等已在一定程度上克服了政策性文件在形式上的不足，體現(xiàn)出了法律文件總則與分則之間應有的邏輯結構，但是它們又再一次重蹈了我國法律規(guī)則供給中粗線條立法及規(guī)則供給欠謹慎的覆轍，如《住房置業(yè)擔保管理試行辦法》的總則與分則涵蓋的只有屈指可數(shù)的37個條文，《暫行辦法》23個條文，作為正式法律的《中小促進法》也只有區(qū)區(qū)的45個條文。雖然對法律文本質(zhì)量評定不能以量的多寡論英雄，但是成文法的潛在命題是，為了確保有法可依，立法必須絞盡腦汁地使法律規(guī)則明確而具體，必須盡可能地使法所要調(diào)整的社會關系一網(wǎng)其中，也正因為如此，馬克思作為德國人曾驕傲地說，法典是人民自由的圣經(jīng)。此外，雖然部門規(guī)章以“試行”的方式冠名本無可厚非，相反，它還體現(xiàn)出了創(chuàng)制者實事求是的審慎性態(tài)度，但是當某個部門規(guī)章自推出后一直處于“試行”狀態(tài)，那么這就頗讓人難得其解了，因為從邏輯上看，試行應該是暫時性的，或者說是由于立法者(廣義上)對規(guī)則的科學性與效果并不確定，所以有必要務實地邊走邊看，以在實踐檢驗真理的基礎上對試行性的規(guī)定作出相應的補正?！蹲》恐脴I(yè)擔保管理試行辦法》是2000年5月發(fā)布的，至今已有8年有余，然仍處于持續(xù)的“試行”狀態(tài)，這就不由得促使人們對此類文件創(chuàng)制者們的立法態(tài)度及規(guī)則本身的良劣產(chǎn)生質(zhì)疑。盡管我們可以將“目的總是為手段辯護”作為一種貌似有理的對抗當下流行的重實體而輕形式的托辭，但若法律脫離了正義得以實踐的表現(xiàn)形式，那么法律所渴求的正義之本就必將退化為無源之水。實際上，“正義不僅要實現(xiàn)，且要以看得見的方式實現(xiàn)”的精神已深深地嵌入法治概念之中。法學大師德沃金曾言：“法律帝國是由態(tài)度，而不是由疆域、權力或程序界定的”。這種“態(tài)度決定一切”的思維又何嘗不是我們依法治國之標桿呢?

其二是專業(yè)擔保機構欠缺明確可行的監(jiān)管規(guī)則。如果說上述所檢討的規(guī)則之表現(xiàn)形式相對于要達到的目的來說只是一個無關痛癢的問題，那么擔保行業(yè)監(jiān)管規(guī)則實質(zhì)內(nèi)容上的缺失就不能不引起人們的重視。雖然自1998年開展中小企業(yè)信用擔保試點以來，國務院及相關部委都發(fā)布了規(guī)范性的文件，但這主要是針對政策性擔保機構、跨省區(qū)和規(guī)模較大的擔保機構，目前對民營擔保機構的市場準入和退出還沒有統(tǒng)一適用的標準，對擔保監(jiān)管的標準和程序沒有具體的規(guī)定，對擔保機構從業(yè)人員也沒有明確的要求。擔保機構運作規(guī)則缺乏，擔保公司基本上誰出資誰管理，自行設計制度，業(yè)務透明度低。盡管《中小企業(yè)促進法》為當下最具權威性的扶持中小企業(yè)發(fā)展的正式法律，但是其真正涉及到擔保的條文也是鳳毛麟角，與此相關的條文僅限于第19～20條，且內(nèi)容上的含糊及精神指導性的規(guī)范特征也決定了這兩個條文并沒有多大實踐意義，充其量只是表明官方的態(tài)度而已。其條文的表述一覽無遺地暴露出這一問題，如其規(guī)定：“縣級以上人民政府有在關部門應當推進和組織建立中小企業(yè)的信用擔保體系、推動對中小企業(yè)的信用擔保，為中小企業(yè)融資創(chuàng)造條件；國家鼓勵各種擔保機構為中小企業(yè)提供信用擔保?！倍遥热辉摲ǖ闹髦荚谟趯χ行∑髽I(yè)進行政策性的扶持，那么就必須事先對何謂“中小企業(yè)”說得清清白白，而不是通過授權而將這一責任推卸得一干二凈，如該法第2條規(guī)定：“本法所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設立的有利于滿足社會需要，增加就業(yè)，符合國家產(chǎn)業(yè)政策，生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)。中小企業(yè)的劃分標準由國務院負責企業(yè)工作的部門根據(jù)企業(yè)職工人數(shù)、銷售額、資產(chǎn)總額等指標，結合行業(yè)特點制定，報國務院批準”。客觀而言，目前的中小企業(yè)擔保規(guī)則框架只是為該行業(yè)打造了一張在大海中起航的羅盤，而沒有給其描繪出一幅精確實用的地圖。在眾多的文件中，只有建設部在《住房置業(yè)擔保管理試行辦法)的第10條粗略地規(guī)定了擔保公司設立的條件，除此之外，對于擔保信用倍數(shù)、風險分擔機制、再擔保制度、擔保機構的失信懲罰制度、扶持與優(yōu)惠措施及補償制度等信用擔保法律制度構建中的核心問題。這些文件基本上沒有實質(zhì)性的涉及，或雖有些涉及但官方可以商榷的態(tài)度又讓人不可置否。

法治理念蘊含著統(tǒng)一立法的命題，因為只有如此才能更好地限制、對抗混亂與無序。雖然部門立法有利于效率的提高，能在短間內(nèi)解決新型社會關系對法律要求的緊張關系，但是這之中也存在諸多弊端。如就我國擔保業(yè)的監(jiān)管來說，看起來似乎是“婆婆”不少，但是多頭監(jiān)管最終的結果是誰都不監(jiān)管，由此，直接導致的后果就是各自為政。沒有人對擔保業(yè)的整體發(fā)展進行規(guī)劃設計，全行業(yè)缺乏明確的準則和規(guī)范，管理松散。這也是我國擔保業(yè)倒逼要求政府積極監(jiān)管之動因。古語說，不依規(guī)矩不成方圓，而這成方圓就必須根據(jù)事物的特點配屬相應的管理者。盡管擔保業(yè)并不屬于嚴格意義上的金融機構，但其開展的卻是一種信用倍數(shù)放大的風險行業(yè)，對于這一點我國相關的文件也予以承認。而且，在當前利率管制的背景下，國內(nèi)擔保業(yè)也在事實上承擔了一部分銀行業(yè)的功能，因為在銀行實際貸款費率基本固定的情形下，對不同主體擔保費率之變化便構成了實際利率的浮動水平，如<暫行辦法>第7條即規(guī)定：“擔保機構收取擔保費可根據(jù)擔保項目的風險程度實行浮動費率，為減輕中小企業(yè)負擔，一般控制在同期銀行貸款利率的50％以內(nèi)。”是故，從金融風險的有效防范與化解角度看，有必要從該行業(yè)的特性出發(fā)對其另眼相看，而這也是金融發(fā)達國家將擔保業(yè)歸屬于金融業(yè)并依此監(jiān)管的根源所在。然而，在我國，擔保業(yè)的監(jiān)管主體幾經(jīng)轉(zhuǎn)換，最初歸中國人民銀行管理，1998年政府機構改革后，該職能從央行進行了分離；1999年明確了由財政部金融司監(jiān)管，有關部門配合。其后，因為涉及住房置業(yè)和中小企業(yè)貸款，建設部、原國家經(jīng)貿(mào)委也通過發(fā)布政策文件的方式涉足于該行業(yè)的管理。這種行業(yè)定性之的明及政出多門的做法必然也易于導致?lián)Ｐ袠I(yè)規(guī)范的缺規(guī)少矩。

法律的實踐性說明法學的研究必須以所發(fā)現(xiàn)的問題為基礎提出可能的解決方案。這說明在方法論上，法學研究必須是社會性與現(xiàn)實性的融合。對此，法社會學家埃利希曾言：“誠然，請求法學家從實際觀察中去學習，而不是埋頭于一大堆法律文獻或眾多法典條文，無疑是一個嚴厲的要求，但這是必經(jīng)之路，并且用這種方法可以取得始所未料的成果”。因此，分析我國中小企業(yè)信用擔保面臨的現(xiàn)實問題亦是本論題的重點。

二、中小企業(yè)信用擔保所面臨的現(xiàn)實障礙

誠如上文所言，法律問題并非孤立地存在，法律規(guī)則的效果化、法律規(guī)則與社會關系的契合等都是社會化的。就我國中小企業(yè)擔保所面臨的危機來說，其不單是一個法律的修修補補問題，而更是一個與政府角色定位、及與作為貸款人的銀行態(tài)度密切相關的問題?？梢哉f，這兩者的態(tài)度直接決定或影響著擔保機構的“或生或死”。從法社會學的角度考察，這也是我們在檢討與反思當下中小企業(yè)信用擔保制度時所不能或缺的內(nèi)容。

(一)政商角色混亂——制度完善中必須矯正的問題

和許多金融機構一樣，我國專業(yè)擔保公司的出現(xiàn)完全是政府投資推動的產(chǎn)物，如《暫行辦法》第2條明確規(guī)定：“本辦法所稱中小企業(yè)融資擔保機構是指政府出資(含政府與其他出資人共同出資)設立的以中小企業(yè)為服務對象的融資擔保機構?！彪m然這一定位體現(xiàn)了國家促進中小企業(yè)崛起的決心，但是它也引發(fā)了以下現(xiàn)實的問題。

其一是擔保機構自身的角色定位。政府成立的擔保機構到底是貫徹政策?扶弱濟貧?還是盈利?政策性與商業(yè)性界限的不明無形中導致國內(nèi)多數(shù)擔保公司都在不自覺地執(zhí)行政策意圖，關鍵時刻卻去追逐商業(yè)利益。由于擔保機構是應政策而生，盡管其發(fā)展定位是依市場化運作，但在人員素質(zhì)、管理能力、專業(yè)水平及資金不足等情況下，其很難依正常市場主體的方式生存，往往是政府讓給誰擔保就給誰擔保，讓擔多少就擔多少，沒有一點分散風險的意識和控制風險的手段。因此，政府投資與過多干預就導致了我國專業(yè)擔保機構出現(xiàn)了一種的政府吃力不討好的結果。

其二是民營擔保機構生存空間狹小。政府出資組建專業(yè)擔保機構本是一種善意，體現(xiàn)了一種政府精神，但是政府態(tài)度不明朗及政商不分也直接壓抑了民營擔保機構的生存空間。對于銀行來說，政府支持就是一種難能的信用。在利弊權衡之下，這就必然導致許多民營擔保機構得不到金融機構的充分認同，擔保業(yè)務發(fā)展困難，擔保業(yè)應有的信用放大功能沒有得到較好釋放。在生存的壓力下，就迫使無擔保業(yè)務可作的民營擔保機構將資金投向國債、房地產(chǎn)，甚至證券市場，或干脆違規(guī)直接貸給企業(yè)，自己做起“二銀行”。這不僅完全偏離了擔保公司的正常業(yè)務與市場角色定位，而且在加劇自身風險的同時也放大了市場風險。

(二)與銀行合作中的顯失公平

擔保機構參與融資的目的在于信用增級及風險分散，從而增加雙方交易的機會。若擔保機構得不到銀行的認可，就會直接影響其業(yè)務量及收入來源。因此，作為從屬于商業(yè)銀行貸款一部分的擔保業(yè)務，銀行對擔保公司的認可度也直接關系到后者的飯碗。當下，這一情況并不樂觀，如主要面向中小企業(yè)服務的城市商業(yè)銀行大多并沒有落實相關業(yè)務，相反，倒對大型企業(yè)趨之若鶩。據(jù)央行估算，目前由專業(yè)擔保公司擔保的貸款余額僅占全部貸款余額的1％左右，即使在一些業(yè)務比較紅火的銀行，如上海銀行、北京城市商業(yè)銀行等，專業(yè)擔保公司擔保的貸款余額也只占總貸款余額的4％。有的擔保公司為了與強勢的銀行達成交易，往往被迫接受一些“屈辱”性的條款，如1:1條款，即借款人借多少，擔保公司必須在銀行存人多少，存期直至借款人償還債務。這些事實都映證了與銀行合作的擔保公司所遭受的“冷遇”與不平等。

公正而言，在這不平等中，銀行亦有其苦衷，在擔保市場本不規(guī)范，當面對全國數(shù)千之眾的專業(yè)擔保機構時，銀行是不可能去對這些機構進行的，為了防范失信風險，就不得不在交易中附加苛刻的條款。如據(jù)研究人員2004年對廣東省116家地市級以上的商業(yè)銀行的問卷調(diào)查，商業(yè)銀行不接受擔保公司擔保的主要原因有：不清楚擔保公司的實力、不信任擔保公司對貸款風險的控制能力、該擔保公司在本行業(yè)剛剛起步、運作能力不清、其它。

邊緣性障礙的分析是對法律理念與規(guī)則進行矯正的必要條件。這些現(xiàn)實不利條件的呈現(xiàn)與規(guī)則自身不完善之結合也更有利于規(guī)則的創(chuàng)制回歸到應有的軌道。受金融危機全球化的影響，中小企業(yè)已成為我國眾多人口就業(yè)的中流砥柱，為其提供一個更靈活且有效率的融資規(guī)則平臺不僅具有強烈的經(jīng)濟目的，而且更承載有深遠的政治意義。對此，作如下分析。

三、完善之建議

(一)宏觀的思考——一個立法理念問題

關于制度法之構建，亞當，斯密曾說：“制度中的人……似乎在想象，他能夠像在棋盤上隨意擺布不同的棋子一樣，輕而易舉地安排一個大社會中的不同成員。他沒有考慮到，棋盤上的棋子，除了手指強加給它們的移動原則以外，沒有任何其它原則；然而，在人類社會這個巨大的棋盤上，每一個人都有著他自己的運動原則，而且這些原則還與立法機構可能強加給他的運動原則完全不同。如果這兩種原則恰好相吻合，并趨于同一個方向，那么人類社會中的人與人之間的競技或生活就會順利且和諧地進化下去，而且極有可能是幸福和成功的。如果這兩種原則相反或?qū)α?，那么人類社會中的人與人之間的生活就會以悲慘的方式持續(xù)下去，而且這種社會也肯定始終處于最為失序的狀態(tài)之中”。這一真知灼見揭示出了制度構建之中必須由內(nèi)及外鋪展的應有規(guī)律。就我國中小企業(yè)信用擔保法律制度的建設來說，若“對專業(yè)擔保機構的政府大力扶持是促進中小企業(yè)發(fā)展”代表了政府的真實意圖，那么這種政策性就是一種內(nèi)在邏輯或者套用哈耶克的看法這就是一種內(nèi)在秩序；換個視角，在語義上，擔保本就固有一種“商”的性質(zhì)，是不可被人為地抹殺的，而這也是一種內(nèi)在秩序?！罢咝栽V求”決定了擔保機構在于腳踏實地地貫徹政策的精神，而不能以贏利為目的，而“商事性”已內(nèi)定了擔保機構從產(chǎn)生之日起就是以賺錢為目的的。似乎這是一對水火不相容矛盾。這恰好也是我國中小企業(yè)信用擔保制度創(chuàng)設與完善中所必須事先考慮的基點。事實上，解決這一問題并不十分困難，銀行體系中，商業(yè)銀行與政策性兩分而各行其道、各為其政的成功實踐就是我們在琢磨擔保業(yè)體系構成時借鑒與學習的典范。既然擔保業(yè)可以拆分為政策性與商業(yè)性，那么政策性擔保機構的生存之道即在于政府扶持及政策之定位，商業(yè)銀行性擔保機構的生存之本則在于市場。從一個國家的立法來看，一般也是采取兩分法來處理政策性與商業(yè)性金融機構的，在擔保機構被識別為(準)金融機構的前提下，兩分式的法律規(guī)則配置也必將是我國中小企業(yè)信用擔保制度建設中應思考的一個重點?！熬碌姆晌谋就鶎己玫姆芍刃颉睕Q定了立法者在立法中必須從形式至內(nèi)容對法律文本的結構、格式、法律概念及相關用語等進行精雕細刻，從而在明確性與社會現(xiàn)實性的基礎上保證法律的切實可行。盡管法律不排斥，也不能排斥政策，或者說在現(xiàn)代國家中可能只有反映了國家政策的法律才真正夠得上被稱為好法律，但是在我國中小企業(yè)信用擔保法律制度重整中，“擔保業(yè)政策成份重”并不能為“目前的規(guī)則系中的以政策文件替代法律文件或以政府文件為主與以法律文件為補充”的現(xiàn)狀提供一種“真理性”的解說。應有的態(tài)度是，政策也必須是法律化的政策。盡管這只是一種形式的轉(zhuǎn)換，但是它無限地體現(xiàn)了依法治市的精髓。因此，以正式統(tǒng)一的法律來改變目前千頭萬緒的擔保行業(yè)規(guī)范體系亦是一個刻不容緩的問題。

中小企業(yè)信用擔保法律制度的性質(zhì)定位問題也是立法中必須解決的一個先決性問題。立法中，立法者是應更多地從縱向，還是從橫向度角(或者說是從私法，還是從公法角度)來思考制度設計的起點呢?筆者認為，當下，我們應更多地從公法層面或者說是從監(jiān)管法層面來考慮我國中小企業(yè)擔保法律制度的完善，其因如下：其一是1995年的《擔保法》及其司法解釋與2007年的《物權法》第四編“用益物權”已對擔保人與債權人之間的交易型法律關系作出了較明確的規(guī)定。而且，《民法通則》、《合同法》及其相應的司法解釋已給這種法律關系的調(diào)整提供了較系統(tǒng)的規(guī)則平臺；其二是中小企業(yè)信用擔保制度強烈的政策性及其準金融業(yè)的性質(zhì)也決定了立法者必須以監(jiān)督管理為其制度設計之初衷。

(二)微觀的思考——主體內(nèi)容的分析

盡管無論立法者如何苦思冥想，其都不可能做到面面俱到，但是以下幾個方面的內(nèi)容無疑是制度創(chuàng)新中的要點。

其一是擔保機構市場準入的條件設定?！笆虑爸婪秳儆谑潞笾葷?，防患于未然應是制度設計的根本目的所在。對此，法律經(jīng)濟學的代表人物科斯就從一種相互性的角度對這一俗見作了一種獨具匠心的解釋：紛爭的產(chǎn)生源自社會資源的有限，問題不在誰對誰應付賠償責任或免除損害責任，而是如何減少損害，只有從雙方性的觀點去看損害賠償?shù)膯栴}，才能真正達到社會財富最大化的目的，社會資源才能獲得最有效率的運用。這一見解與市場經(jīng)濟的效益最大化目的不謀而合。在入市內(nèi)容上，擔保機構入市的法律形式、最低資本要求、從業(yè)人員資質(zhì)、組織結構等無疑是其重心所在。筆者認為，在入市的法律形式上，擔保機構應采取公司制形式，因為這一要求不僅可以間接地以目前的《公司法》作為我國中小企業(yè)信用擔保法律制度設計的基礎，而且公司所要求的內(nèi)部治理機制也有利于防范未來擔保機構的業(yè)務風險。

其二是政策性擔保機構與商業(yè)性擔保機構的區(qū)分問題。雖然從目前諸多文件的措辭(如政府出資、不以營利為目的)看，國家是傾向于官辦性的擔保機構。但是這并不能成為排斥商業(yè)擔保機構的理由。在多元化的市場中，商業(yè)擔保機構的存在無形中已起到了對政策性擔保機構監(jiān)督與評判的作用。因此，立法有必要對這兩類機構的宗旨問題作如下澄清：政策性擔保機構的宗旨在于借助政府力量參與或協(xié)調(diào)經(jīng)濟生活，為那些在國民經(jīng)濟發(fā)展中具有重要作用但又在市場競爭中處于不利地位的主體提供信用支撐，從而提高參與市場交易的機會。因此，在提供服務時，其不能收取過高費用，而必須遵守保本或微利經(jīng)營的原則。相反，商業(yè)性擔保機構是純粹的商業(yè)活動，其經(jīng)營目的在于實現(xiàn)利潤最大化。這種宗旨上的差別決定了在立法中必須為這兩類機構圈定不同的服務對象，從而不至于在業(yè)務界限不明確的情況下擾亂擔保市場的正常秩序。目前，相對于政府出資組建的擔保機構來說，民營擔保機構的生存更是日益捉襟見肘的現(xiàn)實是值得我們反思的。

其三是風險分散制度。實際上，法律也是一種關于風險轉(zhuǎn)嫁的藝術，這一點對于以金融安全為己任的金融法來說，更是自不待言。是故，如何在擔保風險防范中踐行“不要將雞蛋放在一個籃子中”的哲理就是該制度成功與否的關鍵所在。在這方面，可作如下思考：一是擔保機構風險準備金提取。由于《中小企業(yè)融資擔保機構風險管理暫行辦法》第13條有相應的規(guī)定，因而在此不贅述；二是銀行分擔風險機制。對于銀行分擔風險可作事前與事后兩種安排，如既然在客觀上商業(yè)銀行也是信用擔保中的受益者，所以事前可要求商業(yè)銀行等金融機構參與擔保機構的設立，這不僅可以使商業(yè)銀行等金融機構與擔保機構之間形成一種事實上的“一榮俱榮與一損俱損”的關系，而且也可以為擔保機構業(yè)務中的不平等問題解套。事后則指以擔保合同中約定的損失比例分攤為基礎，要求銀行分擔相應的損失；三是再擔保制度。作為對本擔保的再擔保不僅能在事實上稀釋與轉(zhuǎn)移本擔保的風險，而且能真正地使專業(yè)擔保的政策意圖得以實現(xiàn)，因而完善該制度也是我國中小企業(yè)擔保制度中的一個重要環(huán)節(jié)；四是反擔保?！胺磽Ｄ軌蛴行Ф糁浦鱾鶆杖藧阂馔锨穫鶆眨⒖稍谝欢ǔ潭壬蠌浹a擔保人的損失、降低信用擔保風險，所以在實踐中被頻繁使用”。除了一般的實踐外，在我國公司治理極其不規(guī)范的情況下，美國信貸保證計劃要求擔保機構主要股東或經(jīng)理人以個人財產(chǎn)提供反擔保的做法也是值得我們借鑒的。

其四是風險約束制度。盡管擔保業(yè)不是銀行，但是它也在履行著放貸的功能。如何從自有資本所體現(xiàn)的“有多少錢辦多少事”的常理出發(fā)來約束擔保機構的間接放貸規(guī)模及保障債權人的利益也是立法者不得不慎思與明辨的問題。事實上，我國《商業(yè)銀行法》第39條所規(guī)定的“資產(chǎn)負債比例管理”的規(guī)定及銀行資產(chǎn)業(yè)務實踐中的銀團貸款(對于擔保機構來說，可體現(xiàn)為“聯(lián)合擔保”)之舉是值得仿效與借鑒的。

其五是政府扶助方面。盡管專業(yè)擔保機構的存在是應市場要求而生，但其畢竟是一種國家促進中小企業(yè)發(fā)展政策之體現(xiàn)。因此，從邏輯推理看，政府之扶助也是一種使然。一般而言，這主要表現(xiàn)于兩個方面：一是稅收優(yōu)惠及擔保費率的適度開放。在這方面。我國已有所舉措，如國辦發(fā)[2000]59號文件就規(guī)定，對符合條件的中小企業(yè)信用擔保機構免征三年營業(yè)稅；前述的《暫行辦法》第7條亦有相關規(guī)定；二是財政補償制度。在這方面，我國已有些實踐，如2001年北京市財政局頒布的《中關村科技園區(qū)信用擔保機構風險有限補償暫行辦法》就規(guī)定，當擔保機構上年度的代償率不超過6％時，擔保機構先用其預提的風險準備金進行自我補救，不足部分則由財政彌補。雖然如此，但是這一地方性做法在我國并不具有普遍性，如何通過統(tǒng)一的正式法律反映這些內(nèi)容亦是當務之急。在這里，還有一個問題是也值得我們進一步論證的，即既然商業(yè)性擔保機構是市場化運作的，其目的在于效益最大化，那么在財政代償機制中，是否也有必要將其納入其中呢?筆者的看法是，促進中小企業(yè)發(fā)展是一個長久性的計劃，不可能點到為止，且商業(yè)性擔保機構在“商”的同時也在事實上實踐著國家的政策性目標，所以從國家利益出發(fā)，也可考慮將其納入財政補償中，不過，應適當?shù)亟档蛧已a償比率。

四、余論

子曰：道不遠人。人之為道而遠人，不可以為道。現(xiàn)時下，我們并不是不明白“法治的概念、法治的構成元素、形式正義與實體正義之間的辯證關系及市場經(jīng)濟與法治之間的內(nèi)在邏輯”等這些“道”。然而，在中國法律文本之治的旅途中，我們一次又一次知錯而犯錯地踏進同一條河流中。顯然，錯的不是這條河，而是有意或無意踏進這條河流之人。哲人常告誡說，知錯能改，善莫大焉!盡管這只是一種道德式的說教，但是對于中國的法治事業(yè)來說，它畢竟指明了一種人們應該正視自身缺陷并自救的態(tài)度。盡管從實證的角度看，法律必須體現(xiàn)政策或者過激地說法律事實上可能就是政府政策的化身或工具，但是要知道法律的社會化也決定了政策化的法律也必須從“法是事物必然關系之反映”的起點來描繪整體性的法律藍圖。而且，政策化的法律本身也說明法律的形式化要求對于政策實現(xiàn)的不可缺少性。政策與法律較量結果的政策法律化本就是一個顯露法律形式重要性的過程，因為它代表了法律博弈的勝利。實際上，法律對形式的關注并不是人為地降低或扼殺效率，相反，是在創(chuàng)造效益與提升效率。是故，若說重實體的正當性是出于對辦事效率追求的話，那么重形式也應是一種必然的選擇。盡管這個中的道理對我們來說并無什么奧秘可言，然而知“道”而不信“道”畢竟向來為人所不尚。因此，法治進程中，如何信“法治之道”且“守法治之道”才是我們一切法律制度創(chuàng)建的根本。