曠凌齡

內(nèi)容摘要：我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是一項(xiàng)重要的工作，本文針對我國現(xiàn)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中出現(xiàn)的兩個法律問題進(jìn)行深入分析，以提出完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)機(jī)制的建議。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)機(jī)制傳承人

中圖分類號：G122

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中規(guī)定所謂的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”指被各群體、團(tuán)體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場所，包括五方面內(nèi)容：口頭傳說和表述，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；表演藝術(shù)；社會風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶；有關(guān)自然界和宇宙的知識和實(shí)踐；傳統(tǒng)的手工藝技能。對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念理解，筆者比較贊同國內(nèi)學(xué)術(shù)界主流的意見：基本上認(rèn)可聯(lián)合國教科文組織在《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義和劃分，但要根據(jù)中國的實(shí)際情況作出補(bǔ)充和修改，以期完善中國的法律保護(hù)研究工作。

我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)現(xiàn)狀

(一)國內(nèi)法保護(hù)現(xiàn)狀

我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行法律保護(hù)首先是從地方立法開始的。20世紀(jì)90年代，寧夏、江蘇先后制定了保護(hù)民間美術(shù)和民間藝術(shù)的地方性法規(guī)；云南、貴州、福建和廣西壯族自治區(qū)也頒布了民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例。從1998年以來，全國人大教科文衛(wèi)委員會開始做大量的立法工作，于2003年11月起草了《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》(草案)，提交全國人大常委會審議，為處于瀕危狀態(tài)的民族民間傳統(tǒng)文化的保護(hù)提供了法律依據(jù)。后來為借鑒《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的精神，與國際接軌，2004年8月全國人大的法律草案名稱改為《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》，這部法律草案已列入全國人大立法規(guī)劃。2005年3月，國務(wù)院辦公廳頒發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》，這是國家最高行政機(jī)關(guān)首次就我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作發(fā)布的權(quán)威性指導(dǎo)意見。2005年12月，國務(wù)院發(fā)出了《關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的通知》，確定了其指導(dǎo)目標(biāo)、基本方針和總體目標(biāo)，要求建立完備的文化遺產(chǎn)保護(hù)制度，形成較完備的文化遺產(chǎn)保護(hù)體系，使文化遺產(chǎn)得到全面、有效的保護(hù)；并積極推進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)，制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)劃。

(二)國際法保護(hù)現(xiàn)狀

我國于1992年10月加入《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》，該公約第2條將“講課、演講、講道和其他同類性質(zhì)的作品”，即口述作品列為保護(hù)對象。但又規(guī)定各成員國通過國內(nèi)立法規(guī)定文學(xué)藝術(shù)作品或其中一類或數(shù)類作品如果未以某種物質(zhì)形式固定下來即不受保護(hù)，也就是說，該公約對口述作品的規(guī)定對其成員國來說是選擇性的。是否保護(hù)由各國自行決定。此處所說的口述作品應(yīng)該屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一部分。雖然該公約沒有對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行直接的著作權(quán)保護(hù)，但使我國意識到了搶救和保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要性。2003年聯(lián)合國教科文組織在第32屆大會上通過《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，我國于2004年8月，在第十屆全國人大常委會第十一次會議上表決通過了正式加入《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的決定，這標(biāo)志著我國在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面從觀念和法制上都邁出了重要一步。

我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的法律問題

(一)以現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)出現(xiàn)的問題

1主體的非特定性問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體具有非特定性，特殊情況除外。因?yàn)榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)包括特定的群體成員自然承襲的知識或?qū)嵺`經(jīng)驗(yàn)，屬于特定群體的集體智慧和結(jié)晶，其產(chǎn)生和發(fā)展不是單靠個人社會成員的智慧和靈感完成的，而是由于其所在的群體、甚至相關(guān)聯(lián)的多個群體在長期的生產(chǎn)和生活中共同完成的，它的主體可以是一個國家、民族、族群、地區(qū)等群體，只有在特殊情況下，特定的自然人才可能成為其主體。正是由于無法將某一民族的非物質(zhì)遺產(chǎn)與某一個特定的權(quán)利人聯(lián)系起來，造成了適用知識產(chǎn)權(quán)制度的困難。

2客體的活態(tài)性問題。普通知識產(chǎn)權(quán)的客體是一項(xiàng)具體的智慧創(chuàng)造成果。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是活態(tài)的，在某一個特定時間和地域內(nèi)其內(nèi)容是一定的，而內(nèi)容隨著社會的發(fā)展而變異。例如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民俗——陜西隴縣的“社火”運(yùn)動，以前有人和馬的組合，近年來由于汽車的出現(xiàn)，出現(xiàn)了規(guī)模更大、造型更豐富的車社火。社火的真正生命力是人與天共慶，完美崇高的精神，由于汽車、拖拉機(jī)的出現(xiàn)，保存了社火的精髓。但在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)立法中曾有意保持古老傳統(tǒng)不被現(xiàn)代文明所同化，但要保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅是一種形式，而是產(chǎn)生這種形式的思維和精神即關(guān)鍵內(nèi)容。

3保護(hù)期的無限性問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與普通作品有幾點(diǎn)不同：首先。普通作品一經(jīng)完成便固定下來，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于傳承的活態(tài)性和流變性，即一切現(xiàn)存的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目都要在與自然、歷史、民族發(fā)展的互動中不斷生發(fā)、變異、創(chuàng)新，注定它處于永不停息的運(yùn)變中，它永遠(yuǎn)處于“未完成”的狀態(tài)。其次，我國著作權(quán)法按照《伯爾尼公約》的規(guī)定保護(hù)期限為“作者終身及死后50年”，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作者可能是某一綿延不斷的族群，無法適用“作者終生再加上去世后的一段時期”的劃分方式，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)期的無限性與普通知識產(chǎn)權(quán)的時間性相沖突。

(二)傳承人的法律認(rèn)定和保護(hù)中出現(xiàn)的問題

我國為了有效的認(rèn)定國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人，參照聯(lián)合國教科文組織在其成員國推廣的“人類活珍寶”體制，結(jié)合我國國情，開始建立一套比較科學(xué)的傳承機(jī)制。2007年6月，我國文化部公布了第一批226名國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人；2008年2月，公布了第二批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人551名，兩批一共777名，產(chǎn)生了廣泛的社會影響。為了使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認(rèn)定制度化，2008年第三個“文化遺產(chǎn)日”期間，國家出臺了《國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認(rèn)定與管理暫行辦法》(送審稿)，這是我國第一個國家級的相關(guān)管理文件，對國家級的傳承人在此基礎(chǔ)上進(jìn)行認(rèn)定，對代表性傳承人的權(quán)利、義務(wù)、資助等作了規(guī)定。同時，一些地方政府對代表性傳承人的保護(hù)工作非常重視，如20世紀(jì)90年代，寧夏、江蘇先后制定了保護(hù)民間美術(shù)和民間藝術(shù)的地方性法規(guī)或政府規(guī)章。但這些保護(hù)制度只是以部門規(guī)章及地方性法規(guī)的形式出現(xiàn)，法律效力較低。鑒于此，筆者認(rèn)為在我國目前缺乏有效的保護(hù)傳承人的法律規(guī)定。

完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的建議

(一)實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)的對接

要解決我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非

物質(zhì)文化遺產(chǎn)的障礙，理想的做法是實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)的對接。筆者認(rèn)為尋求一種新的模式：設(shè)立一種特別權(quán)利，既不同于已有的知識產(chǎn)權(quán)，又能與之相聯(lián)系，還能兼容現(xiàn)有的民事權(quán)利制度，那就是設(shè)立無形文化標(biāo)志權(quán)。無形文化標(biāo)志實(shí)際上指由國家或地方政府確立的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并且列入了國家或地方政府非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名錄。它的主要內(nèi)容包括：

1主體的確定范疇。無形文化標(biāo)志權(quán)的主體可以是一個或幾個國家、民族、族群、地區(qū)等集體，特殊情況除外。因此可以采用以下兩種方式行使權(quán)利：一是本集體的所有成員依無形文化標(biāo)志的本旨，行使利用權(quán)、停止侵害請求權(quán)等；二是本集體的代表機(jī)構(gòu)可代表本集體行使利用權(quán)、收益分享權(quán)、停止侵害請求權(quán)、尊嚴(yán)維護(hù)權(quán)和來源標(biāo)志權(quán)等等。

2客體的明確范疇。無形文化標(biāo)志權(quán)的客體就是無形文化標(biāo)志，它首先應(yīng)屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中的項(xiàng)目，因?yàn)椴⒉皇撬械姆俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)都能得到特殊保護(hù)，其中的某些糟粕應(yīng)當(dāng)被剔除。而無形文化標(biāo)志是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的精華，應(yīng)該給予法律保護(hù)，需要依照法律規(guī)定的登記程序，由無形文化標(biāo)志發(fā)源地的組織、團(tuán)體或個人辦理登記手續(xù)，獲取無形文化標(biāo)志權(quán)證書，經(jīng)公告后產(chǎn)生無形文化標(biāo)志權(quán)。這類似于日本20世紀(jì)90年代引入的歐美國家物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的登錄制度：將物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行注冊、登記，通過登錄認(rèn)定物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的資格，用一定法律、法規(guī)加以約束，通過廣大媒體公布于眾，進(jìn)行輿論宣傳。

3保護(hù)期和效力的范疇。無形文化標(biāo)志權(quán)的保護(hù)期限是不受限制的，這是由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)期的無限性決定的。如意大利版權(quán)法明確規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)期不受約束。無形文化標(biāo)志權(quán)的效力是無形文化標(biāo)志權(quán)一經(jīng)產(chǎn)生，其效力應(yīng)得到《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》所有締約國的承認(rèn)，并受到相應(yīng)的保護(hù)。

(二)建立科學(xué)的傳承人法律保護(hù)方式

公法上的保護(hù)。我國政府可以通過行政立法對傳承活動給予大力扶助。其一，保護(hù)傳承人本人，從生活上給予照顧，可以政府津貼的形式給予代表性傳承人資助。按照目前的規(guī)定，政府資助是根據(jù)國家、省、地、縣四級政府所評出的各級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄進(jìn)行相應(yīng)的代表性傳承人認(rèn)定，津貼的發(fā)放也是從相應(yīng)的政府財政中列支。但完全依靠政府財政，其財力畢竟有限，可以借鑒日本、韓國的“全民參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)活動”經(jīng)驗(yàn)，鼓勵人們參與，設(shè)立保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益基金，或者對資助非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的企業(yè)提供減免稅優(yōu)惠等措施來擴(kuò)大資金來源。其二，對傳承機(jī)制的保護(hù)，有利于其后繼有人。傳承的方式可以多樣化，對于采用師承方式傳承的，政府部門應(yīng)當(dāng)幫助傳承人挑選具備相應(yīng)資質(zhì)的“傳習(xí)人”。通過傳承人的傳授，習(xí)得、接受、掌握某項(xiàng)遺產(chǎn)的技術(shù)、技能，并有可能成為新的傳承骨干的人，一般被稱作“傳習(xí)人”。還可改變非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳統(tǒng)的封閉的師徒式、家傳式的傳承方式，進(jìn)行社會傳承。

私法上的保護(hù)。在傳統(tǒng)的觀念看來，民間傳說、歌謠、舞蹈、節(jié)慶等作為祖先世代相傳保留下來的文化已經(jīng)融入了人們的日常生活中。是人人皆可享有的公共物品。筆者的看法是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)僅僅依靠政府單方面的力量顯然是不夠的。應(yīng)當(dāng)看到在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)過程中，調(diào)動原住民的積極性對于有效實(shí)現(xiàn)文化傳承和發(fā)展意義重大。而現(xiàn)實(shí)的情況卻不容樂觀，在經(jīng)濟(jì)浪潮和所謂現(xiàn)代文明的沖擊下，很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所在的族群、社區(qū)逐漸拋棄了自己固有的文化。使之瀕臨消亡。為了激發(fā)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原住民保護(hù)、傳承和發(fā)展自己文化的積極性，通過將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的部分因素私權(quán)化，為其權(quán)利人帶來相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)回報將會是一個比較有效的辦法。雖然是一種公共物品，但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的部分因素也適宜于用私權(quán)來保護(hù)，因?yàn)樗哂絮r明的民族性和地域性的特點(diǎn)，可以將其看做是一種“集體私權(quán)”，用我國的相關(guān)私法加以保護(hù)。對于現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法中沒有明確規(guī)定。但從性質(zhì)上適合加以保護(hù)，可以通過對現(xiàn)行法進(jìn)行修訂以增加保護(hù)條款來解決。