趙 鵬

摘要《刑法》修訂后,職務(wù)侵占罪從貪污罪中分離出來(lái),成為侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中的一個(gè)具體罪名。何謂本罪所指的“利用職務(wù)上的便利”,實(shí)踐中難以統(tǒng)一。本文結(jié)合司法實(shí)踐對(duì)理論上具有代表性的幾種觀點(diǎn)進(jìn)行分析,同時(shí)闡述筆者的觀點(diǎn),以期對(duì)實(shí)際工作有所裨益。

關(guān)鍵詞職務(wù)侵占罪 貪污罪 利用職務(wù)

中圖分類號(hào):D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)10-352-01

一、“利用職務(wù)上的便利”中“職務(wù)”的性質(zhì)

職務(wù)侵占罪的主體在法條中被表述為“公司、企業(yè)或其它單位的人員”。通常,個(gè)人在單位中的工作可分為管理性質(zhì)的工作和非管理性質(zhì)的工作。非管理性工作又可分為技術(shù)性工作(如教學(xué)、科研、醫(yī)療等需運(yùn)用較強(qiáng)專業(yè)知識(shí)的具體工作),以及勞務(wù)工作(如搬運(yùn)、保潔等純體力工作)。職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”,是否必須是管理性質(zhì)的工作,司法實(shí)踐中主要有三種分歧意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為,職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”在性質(zhì)上等同于貪污罪中的“職務(wù)”,即均體現(xiàn)公務(wù)的性質(zhì),均是具有管理性質(zhì)的工作。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為,“職務(wù)”不一定體現(xiàn)管理性質(zhì),一切內(nèi)容的工作均可以成為職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為,職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)便利”,應(yīng)當(dāng)包括利用在國(guó)有單位中從事勞務(wù)的便利條件,以及利用在非國(guó)有單位中從事管理性工作的便利條件。①

筆者認(rèn)為,上述第一種觀點(diǎn)將“職務(wù)”混同于“職權(quán)”。貪污罪行為人利用的是從事管理性工作的便利條件,這是由貪污罪的特殊主體——“國(guó)家工作人員”決定的。而國(guó)家工作人員所從事工作的公務(wù)性決定了貪污罪行為人的“職務(wù)”具有職權(quán)的特征。但職務(wù)侵占罪的犯罪主體不是國(guó)家工作人員。上述第三種觀點(diǎn)明顯具有不合理性,如果職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)便利包括利用在國(guó)有單位中從事勞務(wù)的便利,以及利用在非國(guó)有單位中從事管理性工作的便利,那么勢(shì)必會(huì)造成同樣是利用從事勞務(wù)的便利條件侵吞本單位財(cái)物的行為,在國(guó)有單位和非國(guó)有單位中將遭到不同的評(píng)價(jià),不能被人們接受。

筆者部分同意上述第二種意見(jiàn),即職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”不必然具有管理性質(zhì)。理由是:

首先,“職務(wù)”在漢語(yǔ)上的意思是“工作中承擔(dān)的事情”。這一解釋并沒(méi)有在工作內(nèi)容上對(duì)“職務(wù)”有所限定。

第二,如果職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”必須是具有管理性質(zhì)的工作,那么在國(guó)有單位中區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪將成為不可能的事情,因?yàn)橹灰袨槿嗽趪?guó)有單位中具有管理性的職務(wù),那就是在國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員,其利用職務(wù)便利所實(shí)施的非法占有單位財(cái)物的行為即構(gòu)成貪污罪,不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但我國(guó)刑法并未將職務(wù)侵占罪的主體限定在非國(guó)家單位中。

綜上,職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)上的便利”中“職務(wù)”,不應(yīng)強(qiáng)調(diào)管理性質(zhì),但是否一切工作都能夠成為職務(wù)侵占罪所要求的“職務(wù)”,屬于“利用職務(wù)上的便利”的具體表現(xiàn)形式的問(wèn)題,對(duì)這一問(wèn)題的理解,應(yīng)當(dāng)結(jié)合職務(wù)侵占罪的設(shè)立目的進(jìn)一步探討。

二、從《刑法》設(shè)立職務(wù)侵占罪的目的出發(fā),分析“利用職務(wù)上的便利”的外延

職務(wù)侵占行為侵害的是單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán),與一般的盜竊、詐騙、侵占等非業(yè)務(wù)犯罪不同,該罪強(qiáng)調(diào)行為人所采用的犯罪方法與行為人在該單位從事的特定內(nèi)容的工作之間有相當(dāng)密切的關(guān)系。即行為人采取的具體犯罪方式必須以其在單位中從事特定工作緊密結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)犯罪目的。如搬運(yùn)工在公共場(chǎng)合搬運(yùn)公司貨物時(shí)盜竊公司貨物,利用的不是職務(wù)之便,仍然是貨物看管人的不備;但工人在與外界隔離的廠房車間內(nèi)竊取勞動(dòng)對(duì)象,即屬于利用職務(wù)便利,因?yàn)檫@種盜竊行為如果沒(méi)有單位職工的身份及針對(duì)該物品進(jìn)行工作的便利條件根本不可能實(shí)現(xiàn)。司法解釋對(duì)貪污罪“利用職務(wù)上的便利”的解釋,是指利用“主管、管理、經(jīng)手”單位財(cái)物的便利條件。司法實(shí)踐中通常主張對(duì)職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”也比照上述解釋,是有一定道理的。

“主管”是對(duì)單位財(cái)產(chǎn)的使用狀況、調(diào)配情況專門進(jìn)行決定的活動(dòng),即決定財(cái)物的用途和去向;“經(jīng)營(yíng)”是指對(duì)單位財(cái)產(chǎn)具體運(yùn)用來(lái)增值的生產(chǎn)、銷售等管理活動(dòng)?！爸鞴堋焙汀敖?jīng)營(yíng)”都是具有管理性質(zhì)的工作。

“管理”是對(duì)單位財(cái)產(chǎn)的具體應(yīng)用、調(diào)配等具體執(zhí)行、辦理支出、收納的活動(dòng)。需要強(qiáng)調(diào)的是,此處的“管理”,應(yīng)當(dāng)區(qū)別于“在國(guó)有單位中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理”中的“管理”,后者是針對(duì)整個(gè)單位而言,具有公務(wù)性質(zhì)的工作,前者僅針對(duì)單位具體財(cái)物,不強(qiáng)調(diào)公務(wù)性質(zhì)。

需要著重論述的是,“經(jīng)手”的具體含義。實(shí)踐中普遍把“經(jīng)手”解釋為對(duì)單位財(cái)物的轉(zhuǎn)接、經(jīng)辦、領(lǐng)取、支出等活動(dòng),這樣的解釋是符合體系解釋要求的。但現(xiàn)實(shí)生活中,經(jīng)手單位財(cái)物的形式多種多樣,筆者認(rèn)為,“經(jīng)手”的表現(xiàn)形式必須具有兩個(gè)特點(diǎn):一是對(duì)單位財(cái)物無(wú)實(shí)際處分權(quán);二是對(duì)單位財(cái)物具有排除其他一般人占有的實(shí)際控制權(quán),或者說(shuō)在某種程度上,經(jīng)手人是在一定時(shí)間內(nèi),對(duì)單位財(cái)物具有專屬的控制權(quán)。因此,因工作需要而對(duì)單位財(cái)物的使用、收納、保管均應(yīng)是“經(jīng)手單位財(cái)物”的具體表現(xiàn)形式。特別指出的是,對(duì)單位財(cái)物的看管、看護(hù),實(shí)質(zhì)上也是一種保管行為。因此,對(duì)單位財(cái)物的“保管”,不僅包括持有型保管,也包括看管、看戶型保管。如實(shí)踐中,國(guó)有公司負(fù)責(zé)看守單位貨物的門崗,其工作內(nèi)容不是組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理、協(xié)調(diào)的性質(zhì),故其不是從事公務(wù)的國(guó)家工作人員,但其看守單位貨物的工作,是一種保管行為,可以認(rèn)為是“經(jīng)手”單位財(cái)物。其利用看守單位貨物的便利條件,竊取單位財(cái)物的,一般以職務(wù)侵占罪定罪處罰。綜上,“經(jīng)手”,應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)單位財(cái)物的轉(zhuǎn)接、經(jīng)辦、領(lǐng)取、支出、使用、收納、保管(看護(hù)、看守)。

注釋:

①肖中華.貪污賄賂罪疑難問(wèn)題研究.中國(guó)檢察出版社.2003年版.第57頁(yè).