王本存

摘 要:狄驥提出了現代公法的重要命題,認為現代國家職能已經發(fā)生或者應當發(fā)生根本性變化:從主權的統(tǒng)治到為公眾服務。狄驥細致地分析這一變遷的理論前提和表現,探討這一理念的變化對公法體系,尤其是行政主體、行政行為和行政訴訟的深遠影響;但由于狄驥仍立足于現代性浪潮中,對其理論重構過程也只是批判性地繼受的過程。

關鍵詞: 狄驥 主權;公共服務;公法體系

中圖分類號:DF08

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.02

說狄驥先生是公法大家,意思是指他不僅可以做些饾饤的技術事務,例如在《公法的變遷》中尋找公法規(guī)范,界定行政行為,剖析行政訴訟與國家責任,還可就社會秩序形成的正當性進行社會學(哲學)(注:現代社會,社會學(價值中立)取代了哲學(價值思辨),哲學干癟的只剩下語言和邏輯,這是現代性的學科表現。這也限制了狄驥的視域,由此他沉溺在現代性的溫床上,快樂的思考著,但卻對其加以反思。)考察,讀解出現代社會已從主權迷夢中醒來,意識到社會連帶的優(yōu)先地位,最終生發(fā)出存在主義式的感慨:世界是變化的,沒有什么是永恒的。狄驥先生哲學氣息濃厚,文風剽悍,思路清晰,其治公法“如烹小鮮”。公法不過是表達狄驥先生哲學理解的素材。這樣的理解視角對捕捉狄驥先生的公法理論格外有用。要獲得狄驥先生的意圖,僅僅沉溺在狄驥的公法技術分析里,會完全沒有頭緒。道理很簡單,如同僅僅端詳梵高《星月夜》的油畫,無法體味他的偉大,把狄驥僅僅設想為公法學家同樣是不夠的,尋找其哲學立場倒是更緊要一些。

一、狄驥公法體系的“哲學前見”

狄驥是社會學的信徒。現代社會學通過孟德斯鳩的開闊視野與孔德的實證方法塑造自身,強調價值中立地研究社會事實。屠夫與烈士都是社會學的研究對象,它首先理解屠夫或者烈士的意圖,然后解釋其行動與結果的合理性,最后將其拼接成社會圖景。社會學家從中看出趨勢或者變遷才是真功夫,長著“魔眼”的托克維爾是他們的典型代表,至于社會去向哪里無關緊要。所以狄驥說,“到目前為止仍然左右著我們這個社會的那些法律制度正在發(fā)生巨大的變化。即將取代它們的新制度建立在截然不同的觀念之上。這些觀念代表著進步還是倒退?這個問題并不在我們的研究范圍之內。這種價值判斷在一種科學的社會理論中是沒有什么意義的?？茖W的社會理論只能就重大的事實做出描述和解釋。”[1]社會事實(存在)獲得了至上性,社會學家因此可以從價值紛亂中解脫出來,像自然科學家一樣研究人以及人的群體(社會)。但社會事實畢竟不同于自然現象,它包含著人類意識,從而是物質與意識的混合體。狄驥對社會事實的觀察卻是單向度的。推理從物質方面開始,市場經濟的全面勝利(“一種全國性的經濟如何取代了家庭經濟”),還有“一方面是科學的新發(fā)現和個人的進步,另一方面是人類關系的復雜性和社會生活中的相互依存性”,這所有的一切都迫使國家承擔傳統(tǒng)主權之外的功能——組織、管理、提供公共服務。相應的,主權理論徹底衰落,為公共服務的觀念所取代。意識的變遷與物質結構的變化對應,即便狄驥并沒有認同“物質決定意識”,也至少貶低了意識的能動性,只有如此,社會事實才愈發(fā)接近自然,社會學才稱得上是科學。愈是這樣,社會學觀察獲得的社會事實愈是具有最高效力。

這個“自然”般的社會事實——社會的連帶性,被狄驥在“導論”中輕描淡寫地一筆帶過,但閱讀卻不能輕易放過。狄驥這樣寫道:“對于我個人而言,有一點是明確的,即社會法學的真正基礎是社會的連帶關系”[2]。他加注以指向1911年寫就的《憲法論》。在那里,狄驥將社會連帶性說得清清楚楚,“社會連帶的事實是不容爭辯的,老實說是無法辯解的:它是一種不能成為爭論對象的由觀察所得的事實。它隨著國家情況的不同而具有不同的形態(tài)……無論如何,連帶關系是一種永恒不變的事實,它本身往往是同一的,并且是一切社會集團不可排斥的組成要素。”[2]64連帶可分為兩種:一種是“同求的”連帶,例如防御、秩序,另一種為“勞動分工”的連帶,例如市場和交易。它們以不同的比例分布于不同的社會,“例如在現代社會中,有時以首要地位出現的是分工的連帶關系。有時候恰恰相反,例如在原始文明時期的社會中,占優(yōu)勢的是同求的連帶關系?！盵2]64現代公法的變遷跟隨著社會連帶性的變化。同求連帶占優(yōu)勢時,國家以主權的面目出現,它對內最高以維持治安,對外平等以提供和平。而在分工連帶占優(yōu)勢時,國家則要積極并大量的提供公共服務和公共產品,以確保社會分工順利實現。從同求連帶到分工連帶的變遷,必然意味著:“國家的職能得到大幅度的拓寬。組織戰(zhàn)爭、治安和司法已經不足以概括國家的功能。國家必須監(jiān)督整個工業(yè)系統(tǒng)的有組織運轉。它必須防止這一系統(tǒng)發(fā)生哪怕是一瞬間的停頓。這是我們時代的民眾意識為統(tǒng)治階級設定的新義務?！盵1]13一種新的法律產生了,因為法律不過是“人們的精神產物,它是由人們在物質、智力,以及道德等各方面的需要所決定的”,而作為“所有適用于國家的法律規(guī)則”的公法,也就從保證主權行使轉化為提供服務?！白匀弧?客觀)決定了需要(主觀),需要派生規(guī)范(連接主觀和客觀 )。這是真正“科學”的研究方法。

狄驥對社會終極趨勢的預言體現在國際公法的論述上。主權的潰散意味著以主權平等為基本原則的國際公法為社會連帶性國際公法所取代,這恰恰是對愈來愈廣泛的世界貿易與全球一體化的回應。國際公法將進入“社會際連帶”公法時代,不遠的將來就會誕生保障國際公法實施的機構。狄驥預言了一個真正的均質同化國際社會:在不遠的將來,國界將徹底消失,世界人民將生活在社會際連帶——也許是世界社會連帶——之下。狄驥與黑格爾殊途同歸,成為了福山的另一位先知。這再次顯示均質社會可能是現代思想的最終目的地。狄驥在《公法的變遷》別有意味的寫道:“社會演進所具有的復雜性是無窮無盡的,而它的期限也是無從確定的;法律只是社會演進的保障體系……我們自己的這一套現實主義的、社會性的以及客觀性的法律體系知識歷史長河中的一朵浪花;在它尚未最終形成之際,未來的明銳的觀察者們就將看到它正在邁向一種我們所未能設想到的更新的模式。未來的一代將會感到非常幸福,因為他們的法律體系(在形式上比我們的法律體系更加先進)能夠使他們避免教條和偏見,更大程度地實現自由?！盵1]212

二、現代公法理論的結構與內容

1911年寫就的《憲法論》奠定了狄驥的方法與立場。《公法的變遷》的“導論”遂直率奔向主題——“可以說公共服務的概念正在取代主權的概念。國家不再是一種發(fā)布命令的主權權力。它是由一群個人組成的機構,這些個人必須使用他們所擁有的力量來服務于公眾需要。公共服務的概念是現代國家的基礎。沒有什么概念比這一概念更加深入地根植于社會生活的事實。”[1]13

主權的法律理論從羅馬法開始。羅馬皇帝集“治權”(元老院)與“保護權”(護民官)于一身,皇帝取得發(fā)布命令的權力。隨后,這種權力被認為是皇帝的天賦權力,與皇帝的人身緊密相連,最終形成“皇帝的決定具有法律效力”的法律格言。中世紀的封建契約迫使從羅馬承繼下來的主權傳統(tǒng)龜縮在封建領地的所有權中。16世紀絕對主義國家的興起使主權傳統(tǒng)復活,國王成為主權的人身載體。資產階級革命并沒有清除主權,相反只是用虛擬的國民取代了國王,君主主權為人民主權所取代。但現代社會中,主權理論預設與社會事實相矛盾:“(1)國家主權意味著國家與民族之間的某種對應一致,而事實上這種一致經常是不存在的;(2)國家主權被定義為單一和不可分割的;它意味著在全國領域內對所有獨立行動的群體的某種鉗制。但顯而易見的是,無論是實行地方分權主義還是實行聯邦主義,上面所說的這些群體仍然保持著存在的強勢?！盵1]28尤其是,“當社會的演進已經到達這樣一個臨界點——即臣民已經開始要求統(tǒng)治者提供國防、治安和司法之外的服務的時候,主權理論就應當壽終正寢了?！盵1]14

隨著主權理論的破產,公務理論開始登場。公共服務是任何統(tǒng)治者均應提供的,但隨著主權理論破產,公共服務便成為統(tǒng)治者的主要義務。公務理論植根于清除主權理論的現實主義和社會化的方法與立場,憑借社會連帶事實看透國家形而上學的面具,將統(tǒng)治者認定為“實際掌握著強制權的人”。權力不是統(tǒng)治者的主觀權利,而是其客觀行為能力,其生成取決于“歷史、經濟、社會”,但正當性卻系于對社會連帶性的維護?！敖裉?全世界范圍內的每一個統(tǒng)治者、君主、國王、總統(tǒng)、首相,還有議會,都不是為著其自身的利益,而是為著臣民的利益來掌握權力”[1]14因此,統(tǒng)治者不但要繼續(xù)提供高質量的基于同求連帶的“國家防御、維護國內安全與秩序、司法”,更要不斷提供日益高漲的基于分工連帶的通訊、交通、電力等“任何因其與社會團結的實現與促進不可分割,而必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動”。作為調整政府與公民之間關系的公法就主要處理公共服務活動,并設法使自身與社會事實派生出來的客觀法相符,因此它不再以命令為基礎,而是積極組織實現政府的公共服務功能的基礎。這意味著國家從“守夜人”變成了“保姆”,其行政管理范圍大大擴展,但基于政府(統(tǒng)治者)力量的有限性以及低效率性,政府允許和鼓勵“獨立委員會”分擔服務義務,并推進公務產業(yè)化將切近市場化的交通、通訊交由私營企業(yè)營運;由此,政府變成了組織協調公務服務的組織體,其權力隨著公共服務的擴大而擴張,但權力的服務屬性和權力的分散構成,使之成為可接受的“保姆”。

公法的變遷由公法的基礎(從主權到公務)開始,衍生并推動公法規(guī)范、行政行為、國家責任以及行政訴訟的重大變化。公法規(guī)范的變化,首先表現在規(guī)范種類的多樣化。制定法不再是公務服務惟一依據,行政機關本身制定的行政規(guī)章,地方制定的地方法規(guī)、地方規(guī)章,各種社會組織體的內部紀律,集體契約以及行政契約都構成現代公務的規(guī)則。其次表現在公法規(guī)范群的有效性和強制性取決于它們是否服務于社會連帶性。主權理論的破產意味著制定法不能再被視為主權行為,現實主義認為它們不過是議員們的個人意志,其之所以成為法律乃是因為它符合社會連帶性的要求。言下之意是制定法必須接受法院的審查,并可能因此承擔責任。相應的,國家行政機關、地方權力與行政機關,社會上形形色色的組織體并不比議會的議員們差,它們同樣可制定規(guī)則,并通過切合社會連帶性而成為公法的一部分,并接受法院的監(jiān)督,并可能承擔責任。在行政行為領域,主權與非主權行為的區(qū)分消失了,相應的行政行為無一不受法院的審查。而為了與純粹私人的民事行為區(qū)分,行政行為只能理解為為“公益目的”的“意思表示”,其中既有行政主體的單方意思表示,也有行政主體與相對人的合意表達。行政契約作為雙方行政行為,恢復到真正合同的水平,行政主體必須全面履行契約,以主權名義的優(yōu)先權自然不復存在。這樣,行為的目的性成為區(qū)分行政行為的關鍵所在,同時也劃定了行政訴訟的主管范圍,“每一起行政案件都會產生的問題,就是探知該項行為是否具有一項預期的公共需求,以及是否符合為了使?jié)M足這一需求的公共服務得以正常運營所需遵行的組織法”[1]131-132。行政機構的日常性管理(包括產業(yè)服務行為,例如經營市政工程、交通、通信等),顯然不具有意思表示性質,而是事實行為。狄驥認為由于它們與行政行為密切相關,不是為之提供行動前提,就是其后續(xù)形態(tài),因此仍應接受公法的約束。如此以來,沒有哪種行政行為不處于公法的射程之中,接受法院的審查。為此,行政訴訟中確立了“越權行為之訴”的主體地位,只要行政行為超出社會連帶性的要求,就完全可能被起訴,而被法院審查。這意味著,行政機構的任何行為都可能承擔法律責任,自由裁量與政治決斷幾乎消逝了。過錯歸責原則被行政風險原則取代,即便“當公務員在合法履行自己職務的過程中給一個人或一個團體造成損失時,國家應當承擔責任”,因為“行政風險導致了行政責任”。而未造成他人利益損害的行為,例如抽象行政行為,同樣可能基于越權之訴,被告上法院,從而使行為主體承擔立法無效的責任。

社會連帶關系的變遷,導致對國家的理解和國家任務的變化,即從主權到公務的變化,由此調整國家本身及與其他社會成員關系的公法,隨之發(fā)生從規(guī)范、行為、責任的全面而深刻的變化。狄驥在結論中言簡意賅地概括道:“公法不再是規(guī)制主權國家與其臣民之間關系的規(guī)則體系。毋寧說,它是對于組織和管理某些服務來說必不可少的規(guī)則體系。成文法不再是主權國家的命令;它是一種服務或一群公務人員的組織規(guī)則。行政行為也不再是一種發(fā)布命令的官員的行為或一位執(zhí)行命令的公務人員的行為;它是一種根據服務規(guī)則而為的行為。這種行為所涉及到的問題永遠必須同樣接受一些法院的審查。如果一項行為違反了某一成文規(guī)范,任何一位受到影響的個人都可以要求宣布該行為無效,這種要求并非基于一項主觀權利,而是基于遭到違反的合法性原則。國家的責任得到普遍的承認。這不是某一個人對其錯誤所承擔的責任,而是一種以公共資金為后盾的公共保險,以對抗公共服務中所包含的風險。如果公務人員的行為超越了他的職務所允許的范圍,那就必須追究其個人責任了?！盵1]211-212

三、狄驥公法理論的缺憾

狄驥的暗示——分工連帶徹底沖破同求連帶,國際公法成為真正的法律,最終世界大同——并未實現。世界市場并沒有由分工主導,相反政治左右著國際貿易的命運。民族國家、意識形態(tài)、文明的沖突不斷?！??11”事件,既是這一局勢的顯現,又意味著這一局勢的加劇。美國與躲在暗處的恐怖分子“游擊隊”展開激戰(zhàn),并與其他國家達成利益共同體關系。政治依然在世界上扮演主角,國際公法仍然是國家實力對比的結果。主權并未消逝,而是重出江湖。隨著各國反恐力度的加大,敵人的形象越來越清晰,由此政府不但要保障高效的市場,更要提供愈加安全的環(huán)境。政府的義務并未發(fā)生巨大改變。它仍舊需要滿足社會的各種需要,在此過程中為了方便行事,國家理由重獲得正當性。例如,美國政府強化了對個人自由的控制,美國總統(tǒng)為維護美國人民的安全,可以下令竊聽任何人,甚至為了獲取情報,刑訊逼供被視為理所應當。公法重新承擔起認同權力,保障權力運行的重任。經濟福利國家又重回自由主義,政府越小,管得越少越好,廣大的空間留給市場自由組織。主權在某些方面愈加強硬,某些方面更加柔軟,公共服務在某些領域不斷加強,在某些地方慢慢淡出。

狄驥似乎錯了,但其哲人氣質仍自覺為理論留有后門。他明確指出,“不過,迄今為止仍然有兩類政府行為不受法院的審查和控制。第一類是涉及政府與議會兩院之間的憲法關系的行為……第二類不受法院制約的行政行為就是政府的外交行為,也就是涉及法國與其他國家之間關系的行為?！盵1]158-159狄驥顯然為國內政治斗爭,與國家間的角力留有空間,公法無法處理這些問題。這樣在狄驥哲學中存在著一對矛盾。一方面,他將人等同于自然物,通過人與人的連帶關系,從事實中推導出規(guī)范,從“是什么”中推導出“應當如何”,此時的狄驥以科學家方式看待和研究公法的變遷。社會連帶提供了某種規(guī)律和秩序。另一方面,狄驥的科學精神不允許忽視人的靈魂現象,人有自己的好惡,這形成了人的政治判斷,它無法用自然科學的方式加以處理,必須通過哲學思辨來把握。靈魂提供變化與動力。狄驥強調前者,而漠視后者。這一立場并不是其科學研究的結果,而是其前提,也就是其哲學見解先于其社會科學研究,并為研究提供了出發(fā)點。稍加揣摩就會發(fā)現,狄驥仍然在啟蒙哲學的意境中思考,他將人視為動物。狄驥將公法學建立在社會法學之上,而社會法學則建立在社會連帶之上,社會連帶則建立在對人的某種看法之上。狄驥的公法預言沒有徹底實現,其公法理論無法處理某些國家問題,根本原因在于他沒有科學地處理對人的看法(人性)。一旦當他處于采取某一立場而不自知的情形下,他的研究只能是片面和殘缺的,甚至在某些時候是致命的。狄驥所贊同的“工團主義”成為了意大利法西斯的根源,好在狄驥不是意大利人,否則可能會跟著墨索里尼揮動拳頭。施特勞斯曾這樣評價海德格爾的“政治失身”,“任何人,只要曾經閱讀過他的第一部偉大著作而又不曾只見樹木不見森林,都能看到海德格爾思想和納粹思想之間在氣質和取向上的親緣關系”[3]。哲人的“失身”,更多的不是因為利益,而是因為理論。

狄驥從事實中得出規(guī)范的方法和對人的根本看法,使得狄驥既最接近公法的真相,又與之漸行漸遠。公法是人的意識的反映,它既回應著肉體,也呼應靈魂。它既是某種規(guī)律性的與連續(xù)的,又是斷裂的與主觀的。當狄驥將公法栓在社會連帶性上時,狄驥的公法,以及公法存在的未來社會,也就被栓死了,其中不會有真正的變化,只有不斷的向某個終點的遷徙。這樣,人類歷史必然走向終結。停留在狄驥連帶扭結上的一定是最終的“末人”。要從其中解困,必須從起點就開始真正的科學研究,正如昂格爾所言:“社會理論問題只有通過社會理論的真諦與古老的政治哲學中精華的協調才能夠得以解決。思想的進步要求兩種傳統(tǒng)以

一種更具包容力的知識形式結合在一起?！盵4]公法,尤其是憲法,正如柏拉圖《法律篇》中的立法者所為暗示的一樣,它既是對城邦的自然(位置、資源、人口)的反映,也是人類超越和駕馭這些要素實現崇高目的的結果。它必須從事實與價值中汲取資源,并連接二者。

即便如此,狄驥畢竟解釋了真理的某一部分。作為公法專家,他成功構建了公法體系(概念—原則—制度),而作公法大家則提供部分真理,并經由它的朦朧前提,為我們指出通向真理的道路。ML

參考文獻:

[1] 狄驥.公法的變遷[M].沈陽:遼海出版社,春風文藝出版社,1999:7.

[2] 狄驥.憲法論(第一卷:法律規(guī)則和國家問題)[M]北本:商務印書館,1959:49.

[3] 施特勞斯.海德格爾式生存主義導言[C]// 賀照田.西方現代性的曲折與展開.長春:吉林人民出版社,2002:117.

[4] 昂格爾.現代社會中的法律[M].南京:譯林出版社,2001:40

Duguits Contribution to Reconstruction of Modern Public Law Theories: From Sovereignty to Public Service

WANG Ben-cun

(Law Faculty of Chongqing University, Chongqing 400045, China)Abstract:

Duguit put forward an important doctrine of modern public law: the modern states function has changed or should change from sovereign government to public service. Duguit analyzed elaborately the presuppositions and phenomena of the change, discussed its profound impact on the system of public law, especially on the administrative agencies, administrative acts and actions against administrative agencies. However, since Duguit himself was closed in modernity thoughts, samble that his reconstruction idea cannot benefit us without criticism.

Key Words:Duguit; sovereignty; public service; public law system

本文責任編輯:汪太賢