王 鈺

[摘 要]刑法上的錯誤是認識錯誤的簡稱,錯誤即主觀認識與客觀現(xiàn)實之間的不一致。在界定錯誤的概念之后對錯誤的分類進行梳理與歸納,可使錯誤之最直觀面呈現(xiàn)出來。因認識錯誤概指主觀之認識偏差,犯罪階層體系中故意與罪責是主觀面的反應,所以,探討錯誤理論必須探討錯誤與故意和罪責的關系,才能確認在刑法理論上有意義的基本錯誤類型及其法律效果。

[關鍵詞]錯誤;故意;罪責;錯誤類型;犯罪階層體系

[中圖分類號]D924

[文獻標識碼]A

[文章編號]1673-5595(2009)05-0054-(06)

刑法上的錯誤是認識錯誤的簡稱。舉凡成立錯誤必定是兩相對照而得出的結論,若無對照就無所謂對與錯。雖然錯誤的定義有很多種,但都是圍繞著主觀和客觀的對照進行的:例如,錯誤是主觀認識與客觀現(xiàn)實之間的不一致

[1];刑法上的“不知或者錯誤”就是行為人對法律或者事實沒有認識(不知),或者主觀認識同法律本身,或者事實本身不一致(錯誤)[2];錯誤是指行為人的認識和發(fā)生的事實不一致[3];刑法上所說的錯誤,是指行為人對于自己的行為在法律上和事實上認識的錯誤[4];錯誤是指人的主觀認識與客觀實際的不一致,既包括對客觀實際的不正確認識,也包括對客觀實際沒有認識[5];錯誤乃泛指行為人主觀的認識與客觀存在或發(fā)生的事實不相符合而言。簡言之,錯誤即指內在意識與外在事實的不一致

[6]413;可見,錯誤之所有的定義的核心都是行為人的主觀層面和客觀層面的偏差,不管是使用客觀事實(廣義的)還是客觀實際抑或是客觀存在,都是指客觀層,而不僅僅指所謂的犯罪事實,也可能是法律。由以上定義可知,在犯罪的各成立要件中,凡是主觀認識對應客觀事實的部分,如構成要件故意、主觀之阻卻違法意思及不法意識,都有發(fā)生錯誤的可能;反之,如果不需考慮行為人主觀認識的要素(如客觀處罰條件),就不會發(fā)生錯誤。

一、錯誤的分類

(一)事實錯誤和法律錯誤與構成要件錯誤和禁止錯誤

根據(jù)刑法實務界和理論界對錯誤論的研究,錯誤的分類方法主要有兩種:一種是事實錯誤和法律錯誤的分法;一種是構成要件錯誤和禁止錯誤分法。直到20世紀初,德國帝國法院仍然沿襲羅馬法而將錯誤區(qū)分為事實錯誤與法律錯誤。到了1952年3月18日,德國聯(lián)邦最高法院才確定了構成要件錯誤和禁止錯誤的分類。20世紀80年代中期以來,這種分類在德國學界逐漸傳出批評聲浪,有些學者又回頭肯定帝國法院關于事實和法律的錯誤分類[7]181-180。

事實錯誤和法律錯誤的二分法,是一種窮盡式的分類法,即所有認識錯誤都可劃歸到兩類錯誤之下。而構成要件錯誤和禁止錯誤的分類法,不能涵蓋所有的錯誤類型。該種分類是在三階層犯罪論體系提出后,根據(jù)錯誤發(fā)生的階段而做出的劃分。在古典犯罪階層體系下,不法是純客觀的,而責任是主觀的,不法意識存在于責任判斷階段,那么構成要件錯誤就是對客觀事實的認識錯誤;而禁止錯誤是對法律的認識錯誤,從而影響不法意識的存在與否。但隨著犯罪階層體系的變遷,逐漸完成了不法的主觀化(主觀構成要件、規(guī)范構成要件的發(fā)現(xiàn))和責任的客觀化(規(guī)范責任論的提出),構成要件錯誤就不僅指對客觀事實的認識錯誤,還包涵了對規(guī)范的認識錯誤(包攝錯誤),而禁止錯誤(對禁止規(guī)范的錯誤)無論如何也不能概括各種對責任要素的認識錯誤。該分類與犯罪論階層出現(xiàn)了不契合和錯位。特別是該種分類無法涵蓋違法性階段的認識錯誤(容許錯誤和容許構成要件錯誤)。這也解釋了為什么20世紀80年代后,德國學界開始回歸事實錯誤和法律錯誤分類的現(xiàn)象。

(二)正面錯誤和反面錯誤

既然錯誤是主觀面與客觀面的不一致,那么就可能有兩種存在形態(tài):第一種情形是客觀上發(fā)生的比主觀上認識的嚴重,簡言之“所犯重于所知”,這種錯誤被稱為正面錯誤;第二種情形是主觀上認識的比客觀上發(fā)生的嚴重,即“所知重于所犯”,該種錯誤被稱為反面錯誤。

(三)沒有認識的錯誤和不正確認識的錯誤

刑法上的錯誤包括兩種形式,對客觀實際的“沒有認識”和“不正確的認識”。不正確的認識是標準的錯誤形式,但不僅不正確的認識是錯誤,沒有認識也會成為一種錯誤。沒有認識的錯誤是指行為人對客觀的事實或法律的存在根本沒有認識到,如沒有認識到存在正當防衛(wèi)的前提而自認為是進行攻擊行為(偶然防衛(wèi)),或不知道法律禁止販賣毒品,而買賣毒品。沒有認識的錯誤發(fā)生在阻卻違法事由上是反面錯誤,發(fā)生在其他階段都是正面錯誤。

二、故意、罪責與錯誤

因認識錯誤概指主觀之認識偏差,犯罪階層體系中主要解決主觀方面問題的是故意與罪責,所以探討錯誤理論必須解決錯誤與故意和罪責的關系。錯誤是挑戰(zhàn)犯罪階層體系權威之最不羈元素,亦是檢驗犯罪階層體系的一塊試金石。

(一)故意、目的與罪責意圖

刑法上的故意按照意欲說的觀點包括兩個因素:“知”與“欲”。如果還原故意的位置,就會發(fā)現(xiàn)是從“故意實施某種行為(及實現(xiàn)某種結果)”這個整體中剝離出的行為人的主觀要素。所以,故意必定對應一個行為(及結果)。如果主觀知欲沒有對應一個行為(及結果),那就有不是構成要件的故意而是某些犯罪特有的目的在構成要件上的反應。有些犯罪,目的是構成要件的因素,但缺少目的也不能構成該罪,這就是所謂的“超過的主觀要素”。事實上,從廣義上說,目的也是故意,只不過目的對應的客觀面不是構成要件的行為(及結果),而是構成要件以外的行為(及結果)。而對客觀情狀的認識并不都是故意(廣義),有些意圖,既不是構成要件要素,又不需要客觀行為與之對應,它暴露了行為人的主觀不法程度,是獨立的罪責要素。

中國刑法法定刑升格的前提一般用“情節(jié)嚴重”來概括,這種立法方法吞噬了加重罪責意圖的獨立存在必要性。

(二)故意的對象

在古典及新古典的犯罪階層體系中,故意被定位于有責性的階層而為罪責要素之一,其對象除了對犯罪事實的知與欲外,還包括了對規(guī)范的認識及違反規(guī)范的意欲。受目的行為論的影響,故意被提到不法判斷的層次,也就是說,構成要件該當性階層出現(xiàn)了構成要件故意,而在違法性部分加入了主觀阻卻違法要素,故意作為主觀的不法構成要件對不法類型的確定發(fā)揮作用。而違法性認識(不法意識)留在責任判斷階段,成為獨立的罪責要素?，F(xiàn)行刑法理論,故意中“知”的內容不包括違法性認識。但事實的認識通常會伴隨著不法意識的存在,這種對構成要件事實之認識所產生出的不法意識,被稱為“故意之訴求機能”。如果有了對事實的認識,但沒有不法意識即故意的訴求機能不能實現(xiàn)時,就表明行為人的價值觀與社會有所脫節(jié),這時并不影響故意的成立,但在責任判斷上,可能會阻卻或減免罪責,這就是禁止錯誤的處理機制。

故意中“知”的要素包括對構成要件事實的認識這毫無疑問,是否應該包括對消極的構成要件事實的認識

,即對阻卻違法之前提情狀的認識,這關系到對無阻卻違法的前提事實的認識錯誤可否阻卻不法故意。該種錯誤又稱為容許構成要件錯誤,如假想防衛(wèi)。如果采取二階層的犯罪論體系,構成要件該當性與違法性共同構成不法構成要件,則故意自然就包括對客觀不法構成要件的認識。這就是二階層體系在解決容許構成要件錯誤時簡單明了之處。但是,應該注意的是,容許構成要件錯誤的妥善處理并不依賴于二階層體系的采納,問題的關鍵在于故意的認識對象是什么。如果承認故意的認識對象包括阻卻違法的前提事實的認識,那么在三階層體系下,容許構成要件錯誤一樣可以妥善解決。

(三)不法故意與責任故意的功能區(qū)分

自新古典暨目的論體系將故意從責任階層提前到構成要件階層以來,階層體系就面臨著如何說明構成要件該當性中的故意與有責性責任階層中的故意的區(qū)別。有學者認為:“將故意當作構成要件故意,而列入主觀不法構成要件之中,并非必然地降低故意在罪責領域中原有的重要性。故意在當前的犯罪理論的結構中,不但是一種行為形態(tài),而且亦是一種罪責形態(tài)。因此,故意在犯罪判斷體系上,乃具有雙重功能。一方面,作為判斷行為是否具有構成要件該當性的基礎;另一方面,作為判斷罪責的基礎過失犯的法定刑較故意犯的法定刑顯著低的事實,乃表示在故意犯與過失犯之間,不只是行為在不法內涵的不同,而且亦存在罪責內涵的差異……構成要件故意的存在,即為故意罪責的表征。因此,只要該當故意不法構成要件的違法行為,原則上即會具有故意罪責。唯有誤認有阻卻違法情狀的容許構成要件錯誤的情形,始會阻卻故意罪責,而有可能論以過失罪責”[6]397-398

這種說法并沒有解決兩個階層中故意的區(qū)別。所謂的故意的“雙重功能”其實是“重復功能”,并沒有說明兩個階段的故意的區(qū)別,因為所謂罪責形態(tài)的表征,其實是行為形態(tài)表征的必然結果,并不是罪責故意的功能體現(xiàn)。

對于“兩個故意”的分析必須從犯罪階層體系上入手。犯罪階層理論并不是將行為事實劃分為若干個階段,在每個階段中分別進行客觀和主觀的考察,而且這也是不可能完成的劃分,因為刑法要評價的行為永遠是一個主客觀相結合后的整體外部顯現(xiàn)。

犯罪階層理論本質是將主客觀相剝離,分別放于不法階層和罪責階層來考慮,或者說先考察客觀行為,再評價主觀心態(tài),最后得出一個整體的評判。這也是李貝體系的最初做法,雖然之后的犯罪論體系對此有所突破,不法不再純客觀,責任不再純主觀,但是,還是固守了一個信條,那就是先客觀后主觀的判斷順序。

在不法階層考慮故意,一是出于思考經濟的目的,使不具有主觀不法的行為在一開始就被排除出去,二是為了確定不法類型。所以滿足這兩點的考察只是質上的考察,不做量上的衡量,即不做程度的區(qū)分。而責任階段的主觀不法的考量是為了對行為人做出評價(是否處罰,如何處罰),所以必須做量上的區(qū)分。原本已在不法判斷階層考量過的主觀不法,要在責任階段再次考量,而這次是從量上進行衡量,所以從這個意義上說兩次考察并不重復。并不是“兩個故意”,而是一個故意,“兩個角度”。

同一個故意,在不法階段是不法故意,在罪責階段就是罪責故意,前者做質上的判斷,后者做量上的衡量。如果存在事實的認識錯誤,那么按順序先做不法故意的排除,如果無法排除不法故意,便要在責任故意上進行增減罪責的評價,所以錯誤不是排除不法故意就是影響罪責輕重,而不會出現(xiàn)排除罪責故意的情況。其根本原因是,故意在質上的判斷,有與無、此種與他種,在不法階段已經定性,留給責任的余地僅僅是量上的衡量。由此所得出的必然結論是,影響罪責故意的罪責事實的認識錯誤,不能排除故意,只能影響罪責輕重。如,李某想偷自己父親的財物,結果把別人的財物當成父親的財物盜取,李某的行為符合盜竊罪的不法構成要件(主觀上有盜竊的故意+客觀上盜竊的行為),認識錯誤不阻卻故意,但是卻可以減輕罪責。

(四)罪責功能二重性

如果說不法故意是以故意在質的方面的特征(有或無,此種和他種)介入不法構成要件的,那么罪責故意就是從量的方面對故意進行的評估,并以此作為量刑的基礎。這時的罪責判斷是在不法類型以及不法故意成立的前提下進行的,對定罪沒有作用,只對量刑起作用。可見,有責性的判斷階層,沒有入罪的因素,只有出罪的因素(責任能力、客觀處罰條件、期待可能性);既有加重罪責的要素,也有減輕罪責的要素。罪責的排除(即不成立犯罪)和罪責的輕重(即量刑)都是有責性的考量范疇,罪責的二重性決定了罪責是犯罪和刑罰的聯(lián)系紐帶。

(五)獨立的罪責事實

罪責中是否有獨立的罪責事實(超出構成要件事實),即成立故意不法行為不需要認識這些要素,而行為人是否認識這些要素會影響對其進行罪責判斷?

一般的犯罪,要求主客觀相一致,但有一些犯罪要求的主觀面要大于客觀面,這種現(xiàn)象在構成要件階層被稱為超過的主觀要素,如以占有為目的或營利為目的的目的犯。之所以稱為超過的主觀要素,是因為并沒有一個客觀的事實跟它相對稱。罪責中有影響罪責輕重的主觀要素不需要客觀上有與之相對應的結果;同時,客觀面也有超過主觀面的時候,有些犯罪除了客觀構成要件外,在罪責部分還要求有“客觀處罰條件”,這些客觀處罰條件并不需要行為人有所認識。經過對現(xiàn)實的審查和理論邏輯的演繹,筆者發(fā)現(xiàn)并不存在作為獨立的故意認識對象的罪責事實。

有學者認為,直系血親尊親屬的客體身份,自己生產中或甫生產的嬰兒身份并非構建殺人罪的不法類型要素,雖然它們都標識行為主體和行為客體的特別身份,但是這些身份顯然是加重和減輕一般殺人罪責的要素。

進而得出結論“行為的不法定然影響罪責,但行為人認識特別罪責要素,似乎會影響行為人的主觀不法強度?！盵7]190-191

事實上,如果法條有殺害直系血親尊親屬罪、生母殺嬰罪

,那么直系血親尊親屬的客體身份,自己生產中或甫生產的嬰兒身份都是不法類型要素,如果存在認識錯誤,可能阻卻不法故意,從而不構成該等罪,只成立故意殺人罪。如果解釋成罪責要素,認為罪責會否定不法,必然會使理論體系陷入自相矛盾。其實,罪責階段重新評估故意,目的恰恰就是為了評價行為人的主觀不法強度,因為不法階段僅僅確定了行為人具有主觀不法,不法輕重是責任考慮范疇,這不是對不法階層的反叛而是補充。

三、錯誤之基本類型

在厘清故意、罪責與錯誤的關系的基礎上,筆者進一步探討在刑法理論上有意義的基本錯誤類型及其法律效果。

(一)構成要件錯誤

構成要件錯誤是指對構成要件事實的錯誤。構成要件要素有行為主體、行為客體、行為、因果關系、結果等,在這些構成要件要素上發(fā)生的主客觀不一致皆可能成立構成要件錯誤。所以構成要件錯誤細分之有主體錯誤、客體錯誤、行為錯誤、打擊錯誤、因果歷程錯誤。

正面的構成要件錯誤,即所犯重于所知的情況下,錯誤會阻卻故意。如錯誤可以避免則成立過失犯;如錯誤不可避免屬于意外事件,不構成犯罪。

反面的構成要件錯誤,即所犯輕于所知的情況下,雖然有主觀故意,但沒有客觀的法益侵害,所以成立不能犯未遂。

(二)包攝錯誤

包攝錯誤是指行為人在對于事實有完全正確的認識與理解的情形下,錯誤地將其所涉及的構成要件要素做有利于己的解釋,而誤認為其行為并不會被某特定的構成要件所包括。

至于產生的效果,因為通說在下定義時,便已經將形成構成要件錯誤的可能性排除,故可以確定此種包攝錯誤不會對于故意之成立產生影響。至于是否影響到不法意識,導致禁止錯誤的結果,則需再依具體情狀,根據(jù)一般對于不法意識之前提所持的判斷標準來進一步檢驗。

當確定行為人出于包攝錯誤的類型之后,并不能確定其法律效果,還要進一步檢討其不法意識的有無。若此概念在法律效果上出現(xiàn)如此不確定的結果,承認此等錯誤類型究竟有何實益?何不拋開包攝錯誤的概念,直接進行有無不法意識(構成禁止錯誤)的判斷呢?

(三)容許構成要件錯誤

容許構成要件錯誤是指行為人對于阻卻違法之事實情狀的誤認。也就是行為人對于阻卻違法事由之前提事實發(fā)生錯誤的情形。正面的容許構成要件錯誤的法律效果,有以下幾種學說:

——故意理論:持故意理論的學者認為除了對于構成要件事實的知與欲外,不法意識也為故意之一部分,因此容許構成要件錯誤之行為人,不具備不法意識即不具備故意,至多只能成立過失犯。

——嚴格罪責理論:認為容許構成要件錯誤的行為人認識所有的行為情況,故并不排除行為人主觀的故意,只可能排除不法意識。該論認為不法意識系罪責之要素,行為人業(yè)已該當于故意犯罪之構成要件,而其雖具有正當防衛(wèi)之主觀意思,但客觀上有不法之侵害,故無法阻卻違法性,仍成立故意傷害罪,惟在罪責層次,因行為人主觀上認為自己的行為是受法所容許的,故欠缺不法意識,依禁止錯誤之規(guī)則處理。

——限制罪責理論:認為容許構成要件錯誤雖非構成要件錯誤,但系屬于犯罪事實要件的錯誤,行為人之行為該當犯罪之構成要件,且具備違法性,此種情形與禁止錯誤有所不同,而與構成要件錯誤相似,故應類推適用構成要件錯誤之法理,阻卻故意,成立過失犯。

——限制法律效果之罪責理論:認為容許構成要件錯誤既非構成要件錯誤,亦非禁止錯誤,系一種獨立的錯誤類型。但法律效果應類推適用構成要件錯誤,而在罪責層次上,減免故意罪責。即容許構成要件錯誤行為人仍具有構成要件故意,但欠缺責任故意。若行為人的錯誤出于過失,則成立過失犯。限制法律效果之罪責理論在立論上較為嚴謹,為三階層體系下之通說[6]442。

——消極構成要件要素理論:認為阻卻違法事由為“消極之構成要件”,亦屬整體不法構成要件之一,這種要素的欠缺對于構成要件的實現(xiàn),甚具重要性。故容許構成要件錯誤行為人主觀上,誤認為消極構成要件有關情況存在,即屬構成要件(事實)錯誤,直接適用構成要件(事實)錯誤之規(guī)則處理即可。故不成立故意犯,惟這個錯誤由過失引起,則可能成立過失犯。此為二階層論者之主張。

反面容許構成要件錯誤的處理方法有以下幾種學說:

——阻卻違法:古典犯罪理論認為不法系純?yōu)榭陀^的判斷,因此只要客觀上有阻卻違法的事實,就可以產生阻卻違法的效果。至于行為人主觀上有何認識,在所不問。

——成立既遂犯:依照固有的犯罪三階層理論體系的操作規(guī)則,此時自然無疑構成既遂犯,充其量只有量刑的問題而已。

——成立未遂犯:依照消極構成要件要素理論,此時僅主觀上具有不法,客觀上沒有不法,故自然該成立未遂。

——類推適用未遂之規(guī)則:德國部分采取三階層論的學者認為此時欠缺結果不法,應該類推適用未遂犯之規(guī)定論以未遂。

(四)禁止錯誤

禁止錯誤亦有稱之為違法性錯誤,是指行為人對于規(guī)范有所誤認。既包括對刑法分則的認識錯誤,也包括刑法總則阻卻違法事由的認識錯誤,前者是直接禁止錯誤,后者是間接禁止錯誤。間接禁止錯誤又稱為容許錯誤。因其本質與直接禁止錯誤一樣,所以法律效果也相同。

正面禁止錯誤的法律效果有以下幾種學說:

——故意理論:在古典及新古典的犯罪階層體系中,故意被定位于有責性的階層而為罪責要素之一,其對象除了對犯罪事實的知與欲外,還包括了對規(guī)范的認識及違反規(guī)范的意欲。因此,行為人對于法律的不認識或誤解,影響故意之成立。從而欠缺不法意識之行為不成立故意犯罪,只能視情形成立過失犯罪。

——罪責理論:對于構成犯罪事實的知與欲成為構成要件要素,而不法意識仍是罪責要素。從而欠缺不法意識對于不法故意的成立不產生影響,只會影響罪責的成立。而不法意識的欠缺(禁止錯誤)可再區(qū)分為可避免的與不可避免的?？杀苊獾慕瑰e誤得減輕或免除罪責,而不可避免的禁止錯誤則因其行為無可非難性而阻卻罪責。罪責理論是通說。

反面禁止錯誤是幻覺犯,因為沒有不法行為,所以不是犯罪,不處罰。

(五)罪責事實錯誤

責任事實錯誤是指不影響不法的成立而只對罪責輕重有影響的事實認識錯誤。在厘清責任故意、責任事實與不法故意和不法事實之間聯(lián)系和區(qū)別的基礎上,必定會得出一個結論,即既然對不法事實可以存在認識錯誤,并因此阻卻不法故意,那么對責任事實也可能存在認識錯誤,并導致一定的法律后果。這是筆者在做對錯誤理論檢討之后對現(xiàn)存錯誤類型的補充。

罪責事實錯誤的法律效果是減輕或加重罪責。

四、立場:三階層與二階層

由構成要件該當性、違法性和有責性所組成的三階層體系,自理論肇始以來一直占據(jù)學說的主流地位,雖然一個世紀以來其內部結構經歷了各種改造和發(fā)展,現(xiàn)在還是以不可抗拒的勢頭站在犯罪論體系的最前沿。二階層犯罪論體系,又稱之為“消極犯罪構成要件要素學說”或“負面犯罪構成要件要素學說”,在戰(zhàn)后一度成為一種有理的學說。此說認為行為只要通過不法構成要件該當性及有責性兩個階層的檢驗即構成犯罪,其中的“不法構成要件”即三階論中的構成要件該當性與違法性合并而成。通常在三階論與二階論檢驗行為所得的結果(是否構成犯罪)是一致的。但值得注意的是,在正面的容許構成要件錯誤及反面的容許構成要件錯誤時,二階論的結論與三階論不同。二階層是在三階層基礎上發(fā)展的理論,所以它的興起必定是在與三階論對比的過程中完成的。

(一)贊成二階論的理由

決定行為的不法不需分割成兩個階層。

違法性階層和構成要件階層既然都決定行為的不法,沒有分割成兩個階層的道理。

一個要素究為阻卻構成要件或阻卻違法,往往只是意外。

一個犯罪構成要素究竟是構成要件要素或阻卻不法的違法性要素,往往是法條上語法結構意外造成的,并不是它們本質上有所不同,而且有些違法要素不存在的效果是阻卻構成要件,不是阻卻違法。

在所謂容許性構成要件錯誤的情形中,二階層體系的解決方案干凈利落,因為屬于不法構成要件錯誤而構成要件不合致。

(二)對二階論者所持理由的質疑

雖然前兩個階層共同決定了行為不法,但即使二階層理論將其合并起來,實際上還是分成兩個步驟進行判斷。

構成要件和阻卻違法事由的編排并不是偶然。

如強奸罪就沒有阻卻違法事由,構成要件該當性具有違法性推定機能,它和有責性兩者之間是原則和例外的關系。

容許性構成要件錯誤的解決回歸故意理論,即三階論在此的難題并非三階層體系所致,而是錯誤分類的問題。

就二階層體系罪引以為有利的論點——容許性構成要件錯誤的解決而言,首先,并不是只有采用將阻卻違法事由定性為消極構成要件才能解決,既然行為的不法是由構成要件合致且不能阻卻違法,則必定在主觀面具備構成要件故意而且沒有主觀的阻卻違法意思,同時,客觀面具備客觀構成要件合致而且沒有客觀的阻卻違法是由,才能具備不法,在假想防衛(wèi)的情形下,雖然行為人依通說有構成要件故意,但也有主觀的阻卻違法意思,主觀不法并不合致,當然阻卻不法,不構成犯罪,依三階層體系仍然能解決問題,不需要類推適用構成要件錯誤的解決方案,三階層的難題并不是三階層體系自己造成的,而是作錯誤分類時,將錯誤區(qū)分成構成要件錯誤和禁止錯誤,或事實錯誤和法律錯誤所造成的,換言之,根本的錯誤發(fā)生在錯誤理論,而不在階層理論[7]112。

其次,容許構成要件錯誤依二階層得出的結論離一般人的預測太遠,如假想防衛(wèi)阻卻故意,偶然防衛(wèi)成立未遂犯,與其說是解決錯誤問題不如說是體系自身演繹的結果,使得普通人對法律的預測性降低。雖然看似簡單易行,但是內部機理并經不得推敲。構成要件該當性與阻卻違法事由中的故意的對象性質并不可相提并論,是否能用一個故意指涉存在問題?阻卻違法事由要求行為人認識的客觀方面,不僅是行為人的行為,而是整個客觀情形,這點與構成要件客觀方面不同。如正當防衛(wèi)的主觀方面,必須認識到不法侵害正在進行,而不能僅僅認識到自己是正在進行攻擊行為。

而故意殺人罪的主觀構成要件恰恰僅指認識到自己在進行殺人行為,并不包括除行為人行為的前提等客觀因素。假想防衛(wèi)不能阻卻違法,不是因為行為人沒有防衛(wèi)行為而是因為外界不具有正當防衛(wèi)的客觀前提。

(三)三階層的特殊功能

構成要件該當性與違法性分離有其特殊的意義。Roxin在其教科書中共提出以下四點:

一是刑事政策上的功能區(qū)分。構成要件和違法性的作用不只是在表現(xiàn)不法,而更有刑事政策上的功能,構成要件對事實的不法評價決定行為的應罰性,它藉由對各種犯罪類型的描述,在罪刑法定原則之下列出禁止規(guī)范目錄,借著影響行為人的法意識或發(fā)揮威嚇的效果,而能發(fā)揮一般預防的功能。阻卻違法事由則是借著呈現(xiàn)社會規(guī)范原則,例如法益衡量原則、自我保護原則,而發(fā)揮阻卻不法的功能,違法性階層不受罪刑法定原則的拘束,而在法的素材中去求取具體的阻卻違法事由,因為和實質法秩序有密切關聯(lián),所以非刑法的阻卻違法事由也能用到刑法當中,因此使社會現(xiàn)實的進步影響僵硬的刑法。

二是構成要件是抽象的判斷;阻卻違法是具體的判斷。構成要件所涉及的是犯罪類型,依據(jù)一定的類型作不法的判斷,是抽象的、通例的判斷,但阻卻違法的判斷卻是在個案作有無社會危險性的具體判斷,所做的是犧牲較低利益、保護較高利益的衡量,這種權衡性的判斷在構成要件合致判斷中不會出現(xiàn),但會影響量刑。

三是合法的和刑法不禁止的行為。構成要件不合致的行為不一定是被容許的,例如使用竊盜刑法不罰,不可能符合構成要件,但仍然是民法上的侵權行為,而能對之主張正當防衛(wèi),反之,阻卻違法的行為必定是法秩序所接受容忍的,不能對它主張正當防衛(wèi)。在法律評價中,單純地不禁止,并無法取得干涉他人法益的權利;唯有因設置容許規(guī)范的存在,始能形成正當防衛(wèi)權與緊急避難權等權利,藉以正當化其殺人、傷害、妨害自由或毀損等罪的構成要件該當行為。在如此的情況下,相對人才負有忍受義務。

四是功能不同。構成要件階層決定行為是否具有刑事不法,違法性階層則解決法域的沖突,避免法秩序的矛盾,例如注意其他法律領域所許可的行為,是否刑法予以禁止。

有學者稱,將不法階層區(qū)分成構成要件和違法性純粹是技術上的必然,因為作不法判斷時,原本即有兩個判斷步驟,即便是把阻卻違法事由稱為消極構成要件也是一樣的。 這就是三階層的真義,如今德國多數(shù)學說都將主要的犯罪階層分為不法和罪責,在不法階層區(qū)分構成要件階層和違法性階層,既是二階論(不法和罪責),也是三階論(構成要件該當性、違法性、罪責)。

本文的敘述即是按照這種思路,既保持構成要件該當性與違法性階層的各自獨立性,又使用它們的上位概念即不法,來實現(xiàn)二階層和三階層共同的價值訴求。

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