余　波

包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，是指國家機關工作人員包庇黑社會性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進行違法犯罪活動的行為。本罪在理論和實踐中均存在若干爭論。本文擬就以下幾個疑難問題作一探討。

一、關于“包庇”的界定

(一)包庇的行為方式是否限定

《刑法》第310條中的“包庇”，將其行為表現(xiàn)形式明確限定于作假證明一種，而《刑法》第294條中的“包庇”，對其行為表現(xiàn)形式?jīng)]有作任何限定。刑法之所以如此規(guī)定，在于本罪的主體和對象特殊。作為國家機關工作人員，由于其負有較一般人更重的責任，國家對其從嚴要求；而對于黑社會性質(zhì)組織犯罪，由于其較一般犯罪具有更嚴重的社會危害，國家對其更嚴密懲治和防范。所以。對本罪中的“包庇”作寬泛解釋符合立法精神。這里的問題是，我們寬泛到何種程度?上述有觀點把“包庇”界定為“為了使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃脫法律制裁而實行的一切行為”。高法的司法解釋也基本上是從主觀上來界定。一般意義上來講。包庇是指袒護或掩護(壞人、壞事)。從主觀目的上講，是為了使犯罪分子逃避制裁；從客觀表現(xiàn)上看，是掩蓋犯罪事實。即否定犯罪事實。包庇可以界定為“為了使犯罪分子逃避制裁而幫助犯罪分子掩蓋犯罪事實的行為”。在我國刑法中，包庇與窩藏不是同義語。二者在本質(zhì)上是相同的，但客觀表現(xiàn)不同。另外，高法司法解釋中的“阻撓其他國家機關工作人員依法查禁等行為”也并不必然是包庇行為。因為，雖然行為人主觀上是為了使犯罪分子逃避制裁，但其并不一定否定犯罪分子的犯罪事實。如果從嚴格的罪刑法定原則講，窩藏行為和一部分阻擾行為是不能包括在包庇行為之中的。當然，從立法精神來看，這些行為與包庇行為并無本質(zhì)區(qū)別，應在懲處之列。應該說，立法關于本罪的規(guī)定有不合理之處。

(二)本罪中的包庇行為是否必須是國家機關工作人員利用其職權(quán)或職務上的便利實行

持否定觀點者認為，在包庇黑社會性質(zhì)組織罪中，“包庇”的本質(zhì)在于妨礙、阻止司法機關和其他國家機關對黑社會性質(zhì)組織及其成員追究法律責任。因此，不管國家機關工作人員的行為是否利用其職權(quán)或職務上的便利實行，只要其行為目的是為了妨礙、阻止司法機關和其他國家機關對黑社會性質(zhì)組織及其成員追究法律責任，都屬于包庇行為。我們認為，從立法精神來看，利用職權(quán)或職務上的便利應該是本罪的構(gòu)成要件。如果說國家機關工作人員不利用職權(quán)或利用職務上的便利實施包庇黑社會性質(zhì)組織犯罪。該類行為就不具有特殊性，沒有必要另立罪名。立法之所以設立本罪，就是因為實踐中發(fā)生的包庇黑社會性質(zhì)組織罪絕大多數(shù)是國家機關工作人員利用其職權(quán)或職務上的便利實行的。也正是由于國家機關工作人員利用職權(quán)或職務上的便利包庇才使得黑社會性質(zhì)組織犯罪存在與發(fā)展。另外，國家機關工作人員是否利用職權(quán)或職務上的便利進行包庇。其性質(zhì)、危害是不同的。

(三)包庇黑社會性質(zhì)組織罪的行為對象是“黑社會性質(zhì)組織”

全國人大常委會2002年4月《關于(中華人民共和國刑法>第294條第一款的解釋》對其作了解釋：“黑社會性質(zhì)的組織”應當同時具備以下特征：一是形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定：二是有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動；三是以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；四是通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。這一解釋結(jié)束了學界的爭論，也解決了司法實踐的困惑。就本罪而言，不能將包庇的對象單純地限定為黑社會性質(zhì)組織。還應包括黑社會組織以及黑社會性質(zhì)組織和黑社會組織所實施的違法犯罪行為。我國刑法之所以沒有規(guī)定黑社會犯罪，一般認為我國目前還沒有出現(xiàn)真正意義上的黑社會。當然，隨著社會的變化。黑社會性質(zhì)組織也能發(fā)展成黑社會。

二、關于縱容的界定

“縱容”，是指對錯誤行為不加制止，任其發(fā)展，就本罪而言，“縱容”是指對黑社會性質(zhì)組織進行的違法犯罪行為不加制止而任其發(fā)展。本罪的成立是否基于行為人負有查禁黑社會性質(zhì)組織及其進行的違法犯罪行為的職責?對此，學界也存在不同看法。有的學者認為，本罪中的縱容并不要求國家機關工作人員利用職務實施；有的學者則認為，縱容黑社會性質(zhì)組織進行違法犯罪活動，這是指行為人違反職責范圍內(nèi)查辦、懲處、打擊黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪行為的義務，放縱、容忍黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的行為。應當注意的是，縱容黑社會性質(zhì)組織的行為以行為人負有職責范圍內(nèi)的義務為前提。也有學者認為，如果從割斷黑社會性質(zhì)組織與政治上的聯(lián)系，防止其大肆蔓延方面考慮，也許有必要考慮對國家機關工作人員縱容不屬于自己負有查處職責的黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪行為動用刑法，但從總體上衡量，至少在目前的立法狀況下，還不能將本罪中的“縱容”作如此寬泛的理解。我們認為，縱容行為構(gòu)成本罪，必須以行為人負有職責上的義務為必要。這是因為，“縱容”是不作為，對于不作為，刑法理論要求行為人必須負有特定的作為義務才構(gòu)成犯罪。另外，國家機關工作人員并不負有查禁黑社會性質(zhì)組織的職責，而要求其履行這一職責，并因不履行本不屬于自己的職責而構(gòu)成犯罪受到刑法懲處。這是對國家機關工作人員的苛求，也顯得刑罰的苛嚴。

三、主體方面的兩個問題

包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主體是國家機關工作人員。這里存在的問題是：

(一)是否僅限于國家機關工作人員

從罪刑法定角度講。本罪的主體僅限于國家機關工作人員。非國家機關工作人員只能和國家機關工作人員一起成為本罪的共犯。但是，如果從立法層面來看，將本罪的主體限于國家機關工作人員，就弱化了設立本罪的作用。受委托從事公務的人員利用職權(quán)包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織，其行為性質(zhì)與國家機關工作人員并無不同。2002年12月全國人大常委會《關于(中華人民共和國刑法>第9章瀆職罪主體適用問題的解釋》也將瀆職罪的主體擴大到受國家機關委托代表國家機關行使職權(quán)的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員。當然，在沒有立法解釋時，還是應恪守罪刑法定原則。

(二)是否必須不是所包庇、縱容的黑社會性質(zhì)組織的成員

國家機關工作人員包庇、縱容自己所屬的黑社會性質(zhì)組織及其進行的其他違法犯罪行為，應作為事后不可罰的行為對待，不能認定其構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。

四、關于本罪主觀認識因素的兩個問題

一個問題是，本罪是否要求行為人具有“明知”，即明知是黑社會性質(zhì)的組織?對此，多數(shù)人認為必須具有

“明知”。也有觀點持相反意見，認為本罪故意的成立，并不以行為人主觀上必須明確認識到對象是黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動為不可缺少的條件。只要行為人明知自己的行為是包庇犯罪的人(包括犯罪組織及其成員)，或者明知自己的行為是放縱犯罪人(包括組織及其成員)的違法犯罪活動，便已具備了成立本罪故意所必須的認識因素。我們認為，本罪在主觀上要求行為人明知是黑社會性質(zhì)組織。

還有一個問題是。行為人事先不知道對方是黑社會性質(zhì)組織而予以包庇、縱容，過了一段時間后知道對方是黑社會性質(zhì)的組織而仍然予以包庇、縱容，對于這種情況應如何處理?有學者認為，行為人開始不知，事后知道其性質(zhì)后仍然予以包庇、縱容的，應該以本罪論處。有學者認為，行為人開始不知道對方是黑社會性質(zhì)組織而予以包庇、縱容，因其主觀上無故意，不構(gòu)成本罪，成立其他罪的按其他罪處理。但是，當行為人知道對方是黑社會性質(zhì)組織后仍予以包庇、縱容，其主觀上即產(chǎn)生了犯罪故意。其客觀上又實施了包庇、縱容行為的，應構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。還有學者認為，在上述情況中，應看行為人前后實行的兩個包庇、縱容行為是否具有整體性。換言之，應從行為人的立場來看。其前一包庇、縱容行為是否已經(jīng)不需要再繼續(xù)進行，也即其包庇行為是否已經(jīng)使對方逃避了法律追究，其縱容的違法犯罪行為是否已經(jīng)實行完畢。如果是肯定的，則不認為前后兩個包庇、縱容行為具有整體性，那么，就可采用上述學者提出的處理方式。如果是否定的，就應認為前后兩個包庇、縱容行為具有整體性。也就是應將其看作是一個實行行為的不同發(fā)展階段，在行為人的主觀認識內(nèi)容發(fā)生變化后。支配后一包庇、縱容行為的意志包容或認可了支配前一包庇、縱容行為的意志，因此，對行為人應以包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪論處。

我們認為，對這種情況，應該從包庇、縱容的對象上來認定。如果前后是同一對象。例如同一違法犯罪行為，就應認定為僅成立本罪。由于前后對象同一，行為人的包庇、縱容行為仍在繼續(xù)之中，其間行為人的主觀認識轉(zhuǎn)化，應視為對先前認識的取代。再者，如果針對同一對象二次定罪。違背禁止重復評價的原則。如果前后不是同一對象，則可分別定罪。因為，行為對象發(fā)生變化表明前一行為的結(jié)束，前后行為不存在連續(xù)性，即不是一個整體，而是兩個單獨的行為。

五、包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪－罪與數(shù)罪的認定

(一)行為人事先與黑社會性質(zhì)組織存在共謀的情況

有觀點認為。行為人事先與黑社會性質(zhì)的組織存在共謀，事后進行包庇、縱容的，符合想像競合犯的構(gòu)成特征，對此應從本罪與其所包庇、縱容黑社會性質(zhì)的組織實施的犯罪中的重罪處斷。也有觀點認為，由于包庇黑社會性質(zhì)組織罪與窩藏、包庇罪是特別法和普通法的關系，《刑法》第310條第2款的規(guī)定對作為特別法條的包庇黑社會性質(zhì)組織罪也應當適用，換言之，國家機關工作人員事前與黑社會性質(zhì)組織及其成員通謀，事后予以包庇的，與黑社會性質(zhì)組織成員構(gòu)成共同犯罪，而不是以包庇黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。我們認為。對此應具體情況具體分析。如果行為人包庇的是一般違法行為，則行為人僅成立包庇黑社會性質(zhì)組織罪；如果行為人包庇的是犯罪行為，則按照第一種觀點處理。在這種情況下，由于行為人事前存在通謀，使得其包庇行為與黑社會性質(zhì)組織所實施的犯罪行為具有統(tǒng)一性、整體性，應作共犯處理，但是，其包庇行為也同樣構(gòu)成包庇黑社會性質(zhì)組織罪。一行為觸犯不同罪名，符合想象竟合犯的特征。

(二)法規(guī)競合的情況

本罪主要是與包庇罪、一些瀆職罪發(fā)生法規(guī)競合。對于法規(guī)競合，一般按照特殊法優(yōu)于一般法的原則處理。在罪責刑不能均衡的情況下，適用重法優(yōu)于輕法的原則。在處理上述法規(guī)競合問題時，還應該注意它們屬于交叉型法規(guī)競合，并不是某一行為均同時觸犯兩個法條，存在非競合的情況。

(三)行為人因受賄而包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的情況

對此，有觀點認為，如果行為人因受賄而犯本罪，則其受賄行為與包庇、縱容行為之間形成牽連犯關系，對此應依其中處罰較重者定罪并從重處罰。也有觀點認為這種情況屬于牽連犯，但應該數(shù)罪并罰。我們認為，這種情況不構(gòu)成牽連犯，應數(shù)罪并罰。這是因為，行為人的受賄行為和包庇、縱容行為之間并不存在牽連關系。牽連關系一般是指原因與結(jié)果、方法與目的的關系。如果說受賄是目的行為，包庇、縱容是方法行為，但目的行為先于方法行為實施。這于理不通。如果說受賄是原因行為，包庇、縱容是結(jié)果行為，但是，包庇、縱容并不是受賄的合乎邏輯的結(jié)果。這與盜竊后的窩藏不同。