睢紅娟

摘要獨立董事制度在國外不斷推行,發(fā)揮著他特有的作用,雖然我國《公司法》也確立了上市公司獨立董事制度,但該制度能否在我國有效運行、發(fā)揮其應(yīng)有的作用,學(xué)術(shù)界一直存在爭論。本文從獨立董事的現(xiàn)狀入手,分析我國的獨立董事的制度內(nèi)涵。

關(guān)鍵詞獨立董事 制度內(nèi)涵 獨立判斷

中圖分類號:D922.29文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-066-01

獨立董事的涵義,所謂獨立董事又稱外部董事(Non-Executive Director),是指除了董事身份外不在公司擔(dān)任任何職務(wù),不受其他任何關(guān)系的影響,能夠獨立行使權(quán)力,按照自己的意志對公司的決策作出自己獨立判斷的董事。

一、我國獨立董事的現(xiàn)狀

我國新《公司法》一百二十四條規(guī)定:“上市公司設(shè)立獨立董事,具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”獨立董事存在于我國的上市公司中,因為我國上市公司大多都由國企改制而來,“一股獨大”現(xiàn)象頗為嚴(yán)重,并且國有股通常處于不流通的局面,這造成了上市公司內(nèi)部人少數(shù)人集權(quán)控言現(xiàn)象比較嚴(yán)重,上市公司中的短期行為、上市公司與控股股東之間的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等情形也屢屢出現(xiàn)。

同時,我國公司的獨立董事大多是技術(shù)性的專家和學(xué)者,他們通常忙于進行學(xué)術(shù)研究而較少有時間和精力來行使獨立董事的職責(zé)。這就造成了獨立董事形同虛設(shè)的局面發(fā)生。同時,我國目前仍處在一個新興的資本市場發(fā)展初期,相關(guān)法律法規(guī)還不夠十分規(guī)范,獨立董事制度與獨立董事本身還需要不斷的實踐與完善,與英美規(guī)范的資本市場相比,我國的獨立董事所發(fā)揮的作用還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠明顯。因此為了使獨立董事制度朝著良性化的方向發(fā)展,應(yīng)對其做出合理的安排和規(guī)制,應(yīng)科學(xué)全面的把握和領(lǐng)會其獨立董事制度的實質(zhì)與內(nèi)涵。

二、確保獨立董事的獨立性

獨立董事制度的核心內(nèi)容是關(guān)于獨立董事獨立性的規(guī)定,而獨立性的核心是董事本身不與公司存在重大利益關(guān)系。我國《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第3條明確規(guī)定;“下列人員不得擔(dān)任獨立董事:(1)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系(直系親屬指配偶、父母、子女等;主要社會關(guān)系指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);(2)直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬;(3)在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬;(4)最近一年內(nèi)曾經(jīng)有前三項所列舉情形的人員;(5)為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律咨詢等服務(wù)的人員;(6)公司章程規(guī)定的其他人員;(7)中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他人員?！?/p>

三、獨立董事的選聘和責(zé)任

目前獨立董事的選舉,大多采用由大股東或董事長提名,股東會審議通過的方式實現(xiàn)。然而,獨立董事是以小股東的代言人的身份進入公司的,如果采取這種選舉方式勢必會影響?yīng)毩⒍碌莫毩⑿浴Ｒ虼?大股東、董事、執(zhí)行董事、高級管理人員及其大股東在公司的代表,應(yīng)限制其行使獨立董事的選舉權(quán)。最大限度的減少以上群體的自身影響性,最大限度的從源頭上維護獨立董事的自身獨立性。

根據(jù)《在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定,獨立董事的提名權(quán)人為司董事會、公司監(jiān)事會以及單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東。在國際上對獨立董事進行選聘通常有以下幾種方式進行:(1)由股東大會選舉產(chǎn)生,不得由董事會直接任命;(2)股東大會和董事會均可以指定獨立董事,如獨立董事不具備獨立的條件,股東大會可以取消該指定;(3)設(shè)立一個獨立董事任命委員會。

筆者認(rèn)為我國應(yīng)借鑒國外任命獨立董事的選舉辦法,設(shè)立獨立董事任命委員會,并且在任命委員會中應(yīng)當(dāng)有2/3以上小股東代表參加。同時在獨立董事選舉時應(yīng)采用類別表決方式。即提請股東大會表決的選舉獨立董事的決議須經(jīng)過特定類別---持股比例較小的股東同意方能通過,縱使多數(shù)股東表決同意選舉議案,如果沒有一定比例的小股東參與,其決議無效。

四、獨立董事的激勵機制

(一)獨立董事的積極激勵機制

激勵獨立董事積極履行其職能的基本方式就是給予獨立董事可觀的勞務(wù)報酬,但過高的現(xiàn)金報酬極有可能導(dǎo)致獨立董事獨立性的喪失。同時,獨立董事的利益不與公司的長期利益關(guān)聯(lián),也可能導(dǎo)致某些獨立董事為其自身利益的最大化而采取不利于公司發(fā)展的短期行為。因此,在給予獨立董事可觀的報酬的同時最好采取股票期權(quán)作為獨立董事的薪酬支付方式。同時,給予獨立董事以名譽激勵,即通過獨立董事盡職公正的工作來使其獲得更多的社會積極評價。

(二)獨立董事的消極激勵機制

明確獨立董事的責(zé)任權(quán)限,避免“人情董事”或“花瓶董事”。獨立董事也是董事,他也應(yīng)對因其參與的使公司蒙受損失的決策而向受損的公司或股東承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,除非有相反證據(jù)加以有效反駁可以出完,比如一開始獨立董事就積極反對某項不科學(xué)、不合理動議等。許多法律制度的構(gòu)建正是在建立過程中受到不斷的質(zhì)疑,在質(zhì)疑中得到不斷的發(fā)展,獨立董事制度的構(gòu)建也有其不斷完善的過程。我國的《公司法》中雖然確立了獨立董事制度,但其規(guī)定本身原則性強而可操作性嚴(yán)重缺乏,為了加強其可操作性,在以后司法實踐過程中可以通過制度內(nèi)相關(guān)機制和制度外的相關(guān)配套設(shè)施的建立來完善我國的獨立董事制度。

參考文獻:

[1]梁能.公司治理結(jié)構(gòu):中國的實踐與美國的經(jīng)驗.北京:中國人民大學(xué)出版社.2000.

[2]張開平.英美公司董事法律制度研究.北京:法律出版社.1998.