王 林

摘要近期,學(xué)者對刑事違法性的關(guān)注和爭論越來越多。本文在闡釋刑事違法性的基本涵義的基礎(chǔ)上,比較了大陸法系和我國刑法理論中刑事違法性理論的不同觀點,具體分析了我國刑法學(xué)立法和理論中存在的缺陷和弊端,提出了借鑒大陸法系理論,重構(gòu)并且完善我國違法性理論的建議。

關(guān)鍵詞違法性 刑事違法性 形式的違法性 實質(zhì)的違法性

中圖分類號:D914 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-368-02

我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為,刑事違法性、社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的三大基本特征。而作為其中之一的刑事違法性,今年來,受到越來越多學(xué)者的關(guān)注和爭論,主要集中在刑事違法性和社會危害性之間的關(guān)系等方面。

一、刑事違法性釋義

(一)刑事違法性的涵義

第一,刑事違法性理論之源——違法性。如何闡釋刑事違法性,首先要從“違法性”一詞出發(fā),我們知道,在大陸法系刑法理論中,違法性是作為犯罪論體系中犯罪成立要件之一存在的,其中違法性的基本含義即為法對行為的否定性評價。經(jīng)過大陸法系刑法學(xué)者的不斷完善,關(guān)于違法性的實質(zhì)問題,己經(jīng)構(gòu)建起規(guī)模宏大的理論體系,主要有形式的違法性和實質(zhì)的違法性、客觀的違法性論和主觀的違法性論、行為無價值論和結(jié)果無價值論等理論的對立。在此,我們只對形式的違法性和實質(zhì)的違法性作簡單解釋:1.形式的違法性,意指行為違反法秩序或法規(guī)范。Adolf提出,違法就是否定法,即違反客觀的法秩序本身。將違法性解釋違反實定法規(guī)很容易被人們理解和接受。但是,形式的違法性并沒有說明到底什么是違法,沒有表明違法性的實體,法秩序禁止什么,允許什么,刑法為什么要將某種行為規(guī)定為犯罪,這些則不得不從違反法規(guī)范之外的實質(zhì)根據(jù)來回答,這種回答就形成實質(zhì)的違法性。2.李斯特對法益概念的研究,導(dǎo)致了實質(zhì)的違法性論,他認(rèn)為,實質(zhì)的違法性是指行為“對法益的侵害或威脅”。

第二,刑事違法性的概念?！靶袨榈男淌逻`法性,是指行為違反刑法規(guī)范,也可以說,行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。”“所謂的刑事違法性,應(yīng)理解為對廣義的實體刑法的違反,而不應(yīng)當(dāng)理解為也包括對刑事訴訟法的違反。”另外,我國《刑法》明確規(guī)定罪刑法定原則為刑法的基本原則,其經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”,也可以加深對刑事違法性的認(rèn)識。

(二)刑事違法性在犯罪概念中的定位

刑事違法性作為基本特征之一,在犯罪概念體系中的地位舉足輕重。我國《刑法》第13條規(guī)定:“危害社會的行為,依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的,都是犯罪。”刑法理論界通說認(rèn)為,社會危害性和刑事違法性是統(tǒng)一的。刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現(xiàn),行為的社會危害性是刑事違法性的前提,社會危害性是第一性的,刑事違法性是第二性的,刑事違法性是由行為的危害社會性所決定的。概括的說,就是只有危害社會的行為違反了刑法才構(gòu)成犯罪。因此,一般認(rèn)為刑事違法性體現(xiàn)的是一種形式違法性。總之,無論是形式上的觸犯刑律,還是實質(zhì)上的危害社會,都是犯罪概念的重要組成部分,都是我們在研究犯罪概念時所必須關(guān)注的。

二、刑事違法性的比較法分析

綜觀世界各國刑法學(xué)說,德、日等大陸法系國家通說認(rèn)為,犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為。而德、日的刑法理論中關(guān)于違法性的實質(zhì)問題,存在著形式違法性和實質(zhì)違法性等方面的理論之爭。形式的違法性,是指行為違反秩序或法規(guī)范,例如,賓丁認(rèn)為,違法就是違反規(guī)范,違法性就是違反各個刑法規(guī)范中理論上先行的行為規(guī)范;實質(zhì)的違法是用違反“實定法規(guī)”以外的實質(zhì)的根據(jù)來說明違法性。法益侵害說和規(guī)范違反說是實質(zhì)違法論的兩種基本觀點。例如,李斯特同時承認(rèn)形式的違法性與實質(zhì)的違法性的觀念,他認(rèn)為實質(zhì)的違法性是侵害社會的舉動,是對法益的侵害與威脅。小野清一郎認(rèn)為,違法性的實質(zhì)是“違反國家的法秩序的精神、目的,對這種精神、目的的具體的規(guī)范性要求的背反”。這些學(xué)說都從規(guī)范本身以外的法的精神、目的、社會倫理等層面給予法規(guī)范以實際內(nèi)容,從而使違法性的判斷成為實際的可能,是實質(zhì)的違反。而在我國刑法理論中,犯罪構(gòu)成包含決定行為構(gòu)成犯罪的一切要件,通說的四個要件中,既包括必備的客觀要件,也包括必要的主觀要件,犯罪構(gòu)成被認(rèn)為是犯罪成立意義上的定罪標(biāo)準(zhǔn),并說明了行為的社會危害性。

三、我國刑事違法性理論的現(xiàn)狀和存在的問題

(一)從刑事立法來看

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第13條規(guī)定了犯罪的概念。

那么我國《刑法》規(guī)定的犯罪,是否都具有刑事違法性?社會危害性又是否全部被刑事違法性表現(xiàn)出來了呢?縱觀《刑法》的規(guī)定以及有關(guān)司法解釋,回答是否定的。

首先,有條件的刑事違法性。比如某些行為具有社會危害性,也觸犯了刑律,但是否構(gòu)成犯罪將由法定條件決定,這種情形通說被稱為有條件的違法性。例如:《刑法》第141條規(guī)定,“生產(chǎn)、銷售假藥,足以嚴(yán)重危害人體健康的”,為生產(chǎn)、銷售假藥罪。該法條定罪的標(biāo)準(zhǔn)在于行為人生產(chǎn)或銷售的假藥是否“足以嚴(yán)重危害人體健康”。而這種有條件的刑事違法性的規(guī)定在我國《刑法》分則中超過半數(shù)、在司法解釋中更為常見,其原因主要在于我國傳統(tǒng)上一直把危害社會的行為分為兩類:一類是嚴(yán)重危害社會的行為,另一類是不嚴(yán)重危害社會的行為。不嚴(yán)重危害社會的行為是指《刑法》第13條所講的“情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪”的;嚴(yán)重危害社會的行為是指“情節(jié)顯著輕微危害不大”以外的所有行為。由此可見,嚴(yán)重危害社會的行為是犯罪,具有刑事違法性,應(yīng)受刑事制裁;“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為不具有刑事違法性,只構(gòu)成一般違法行為。

其次,不完整的刑事違法性。刑法雖然規(guī)定了某些危害社會的行為是犯罪,但并沒能充分概況出該罪的所有特征,這種情形就是不完整的刑事違法性。它的出現(xiàn),有的是由于我國自身立法技術(shù)所造成的,有的則是由國際公約或協(xié)議所要求的。例如:我國《刑法》第385條和389條,只規(guī)定了我國“國家工作人員”為受賄罪的主體或行賄罪的對象,并沒有關(guān)于外國工職人員或國際公共組織官員的相關(guān)規(guī)定。如果依此,行為人對外國工職人員或國際公共組織官員行賄就不構(gòu)成犯罪。

第三,不存在的刑事違法性。行為具有社會危害性,但是刑法沒有將其規(guī)定為犯罪的,這種情形就是不存在刑事違法性?？陀^的說,1997年修訂的《刑法》在立法上取得了明顯的進(jìn)步,在立法技術(shù)上也顯得更加完善。但嚴(yán)格來說,該法仍然存在很多問題,其中一個嚴(yán)重問題就是許多危害社會的行為,甚至嚴(yán)重危害社會的行為并沒有被規(guī)定為犯罪,使得這些行為不存在刑事違法性,無法對其追究刑事責(zé)任。

(二)從刑法學(xué)界視野來看

我國學(xué)者對刑事違法性概念的理解,上文已有提及,即一義說,大致可以概況為刑法規(guī)范違反說、依法應(yīng)受刑罰懲罰說、行為之無價值性說三種主張。其中的刑法規(guī)范違反說內(nèi)部又有規(guī)范違反說和禁止規(guī)范違法說之分。持規(guī)范違反說的學(xué)者認(rèn)為,刑事違法性是指行為違反刑法規(guī)范性,也可以說是行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。持禁止規(guī)范違反說的學(xué)者認(rèn)為,刑事違法性是指刑法禁止性,即犯罪行為是刑法所禁止的行為,具體來說是指行為違反通過犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)出來的禁止規(guī)范的屬性。二者的區(qū)別在于,規(guī)范違反說未對刑法規(guī)范的類型予以具體限定,而禁止規(guī)范違反說則將刑法規(guī)范限定在禁止性規(guī)范的范圍內(nèi),將命令性規(guī)范排除在外。

四、我國刑事違法性理論的重構(gòu)和完善

在1997年刑法確認(rèn)了罪刑法定原則以外,犯罪的刑事違法性開始受到重視,學(xué)者對刑事違法性與社會危害性的關(guān)系也開始進(jìn)行反思。但是我國刑法學(xué)中的刑事違法性與大陸法系犯罪論體系中的違法性是兩個完全不同的概念。與大陸法系的從形式違法到實質(zhì)違法的雙層審查機(jī)制相比,我國的刑事違法評價可以說是一種單層次的形式審查。正是這種功能上的重大差別,表明我國刑法學(xué)中的刑事違法性與大陸法系犯罪論體系中的違法性理論是在性質(zhì)上有所不同的,因而也就不能簡單的采用大陸法系的違法性理論作為我國刑事違法性的框架和內(nèi)容的依照。但是有所創(chuàng)新的是,對于刑事違法性的實質(zhì)闡述中,我國學(xué)者引入了刑事義務(wù)的概念,以刑事義務(wù)違反揭示違法性的實體內(nèi)容。我國學(xué)者馮軍較早的提出了刑事義務(wù)問題,他認(rèn)為刑事義務(wù)是刑事法律上規(guī)定的行為人必須履行的約束其行為的任務(wù)。但是,違反刑事義務(wù)意義上的刑事違法性到底是形式違法性還是實質(zhì)違法性,違反刑事義務(wù)在犯罪構(gòu)成要件中是否具有獨立的地位,這些問題仍然沒有得到解決。

對于蘇俄和我國刑法學(xué)將排除社會危害行為放在犯罪構(gòu)成體系之外的做法,我國學(xué)者逐漸認(rèn)識到其邏輯上難以通順之處,因此提出各種解決方案。其中一種解決方案是在犯罪構(gòu)成之外在提出犯罪成立條件的概念,認(rèn)為犯罪構(gòu)成不能等同于犯罪成立。犯罪的成立必須具備行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成和形式上符合或類似于犯罪構(gòu)成的行為,只有這兩個條件同時具備,才能構(gòu)成犯罪。我國學(xué)者將這一觀點稱為對稱式的犯罪成立理論,以區(qū)別與傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論。另一種解決方案是以英美法系犯罪構(gòu)成模式為基礎(chǔ),結(jié)合中國大陸傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的合理要素,建立由犯罪基礎(chǔ)要件和犯罪充足要件兩個層次的犯罪構(gòu)成體系。這里的犯罪充足要件,是指刑法中的正當(dāng)化行為的不存在,具體包括法定的正當(dāng)化行為以及各種超法規(guī)的正當(dāng)化行為。 這一觀點可以稱之為雙層次的犯罪構(gòu)成理論。上述兩種觀點都存在一定的新意,相對于傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論都有所突破,尤其是力圖將排除社會危害性行為也就是正當(dāng)行為,納入到犯罪要件體系中,這是值得肯定的。但是這兩種觀點都存在不足之處,例如在對稱式的犯罪成立理論中,以積極要件與消極要件的對應(yīng)性為邏輯構(gòu)造,但這良種要件之間的關(guān)系未能予以合理揭示。而在雙層次的犯罪構(gòu)成理論中,雖然未在犯罪構(gòu)成之外另提犯罪成立的概念,而是將正當(dāng)行為納入犯罪構(gòu)成中作為犯罪充足要件,但犯罪基礎(chǔ)要件與充足要件之間的關(guān)系也同樣是一個未能解決的問題。

我們認(rèn)為,我國的刑法學(xué)理論可以借鑒大陸法系的違法性理論,將違法性分為形式違法性和實質(zhì)違法性。我國學(xué)者看到了刑事與社會危害性之間的沖突,并將這種沖突理解為形式違法性與實質(zhì)違法性的雙面沖突,主張將違法界分為形式違法性和實質(zhì)違法性,并且在接受法益侵害是實質(zhì)違法性本質(zhì)的意義上推崇與引入法益概念,這是為解決違法性的雙面沖突、終結(jié)有關(guān)社會危害性理論的相關(guān)論爭而邁出的第一步,這一設(shè)想,筆者也非常欣賞和贊同。但將我國刑法中的刑事違法性轉(zhuǎn)換成為大陸法系犯罪論體系中的違法性并以形式違法性與實質(zhì)違法性加以闡述,這也僅僅是個第一步而已。如果僅限于這第一步而已,那么它仍是十分有限的。因此,這關(guān)鍵的第二步在哪呢?我非常贊同刑法學(xué)者陳興良的觀點,就是將違法性納入犯罪構(gòu)成體系之中作為犯罪成立條件加以確立。他主編的《刑法學(xué)》(復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版)一書中,就采用了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的遞進(jìn)式犯罪論體系,并設(shè)專章對違法性作了闡述,尤其是將違法性阻卻事由納入其中。這種借鑒不僅改善了中國刑法的犯罪論體系,而且有助于確立更準(zhǔn)確的關(guān)于犯罪的思維方式。相信人們會贊同這個思維方式及其所建立起來的理論體系,這會更有利于人權(quán)的保護(hù),和我國社會及個人的安全和自由的發(fā)展!

參考文獻(xiàn):

[1]高銘暄.新編中國刑法學(xué).中國人民大學(xué)出版社.1998..

[2]趙秉志.外國刑法原理.中國人民大學(xué)出版社.2000.

[3]馬克昌.犯罪通論.武漢大學(xué)出版社.1999.

[4]聶立澤.社會危害性與刑事違法性及其關(guān)系.中山大學(xué)學(xué)報.2003(2).

[5]趙合理.刑事違法性的源流及相關(guān)范疇.當(dāng)代法學(xué).2008(3).

[6]杜江.試論我國刑事違法性所存在的問題.刑事違法性理論研究.北京大學(xué)出版社.2008.275.

[7]張明楷.刑法學(xué)(上冊).法律出版社.1997.

[8]趙秉志.刑法爭議問題研究(上卷).河南人民出版社.1996.

[9]王政勛.正當(dāng)行為論.法律出版社.2000.

[10]陳興良.刑事法評論(第十卷).中國政法大學(xué)出版社.2002.