樊 蓉

摘要“山寨”一詞已經(jīng)越來越多的出現(xiàn)在我們的生活之中,隨之衍生的“山寨文化”更引發(fā)了許多法律問題,尤為突出的是今年全國政協(xié)委員倪萍建議立法封殺“山寨現(xiàn)象”。為此,本文對“山寨文化”進(jìn)行了法律的思辨。

關(guān)鍵詞山寨 山寨文化 侵權(quán)

中圖分類號:D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-226-02

“從2003年開始出現(xiàn)山寨手機(jī)到各種山寨產(chǎn)品,‘山寨一詞已經(jīng)從經(jīng)濟(jì)行為逐漸演變?yōu)橐环N社會文化現(xiàn)象”——《新聞聯(lián)播》的評語簡單而到位。如其所言,2003年前后,“山寨產(chǎn)品”在南方城市“嶄露頭角”,但當(dāng)時還沒被統(tǒng)稱為“山寨機(jī)”,在大眾眼里,它們不過是仿制抑或是盜版產(chǎn)品。直到今年6、7月份,隨著各網(wǎng)站建立“山寨手機(jī)”專題頁面,“山寨”一詞才得以迅速蔓延開來并顯無孔不入之勢。如今“山寨相機(jī)”、“山寨服裝”、“山寨電影”、“山寨網(wǎng)站”、“山寨明星”甚至“山寨春晚”等諸多帶有模仿搞笑性質(zhì)的“山寨現(xiàn)象”層出不窮,儼然而成一種“山寨文化”。

今年,全國政協(xié)委員倪萍建議立法封殺“山寨現(xiàn)象”,制止盜版、造假等山寨行為,可謂一石激起千層浪。如何看待“山寨制造”,國人意見嚴(yán)重分歧。有人視之為中國制造的榜樣,應(yīng)弘揚其草根精神;有人視之為毒藥猛獸,必欲斬草除根而后快,孰是孰非,眾說紛紜。著名通信產(chǎn)業(yè)研究者項立剛表示,“山寨制造”是全世界一個特殊的現(xiàn)象,是與我國經(jīng)濟(jì)還不夠發(fā)達(dá),經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不平衡相連的。

一、山寨文化的表現(xiàn)

“山寨”一詞源于廣東,也繁盛在廣東?！吧秸圃臁笔敲耖gIT力量發(fā)起的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象,以極低的成本模仿主流品牌產(chǎn)品的外觀或功能,并加以創(chuàng)新,最終在外觀、功能、價格等方面全面超越品牌產(chǎn)品的現(xiàn)象。它的衍生物,將打破手機(jī)的束縛,擴(kuò)展到數(shù)碼相機(jī)、鼠標(biāo)、鍵盤等方面,其副產(chǎn)品同樣可以在相關(guān)行業(yè)引發(fā)結(jié)構(gòu)性震蕩。“山寨”一詞已不單單代表一種產(chǎn)品,而是一種文化。“山寨”文化指的是以極低的成本模仿主流品牌產(chǎn)品的外觀或功能,并加以創(chuàng)新,最終在外觀、功能、價格等方面全面超越這個產(chǎn)品的一種現(xiàn)象。“山寨制造”在抄襲與超越的羊腸小道上一路狂奔,尤其是掙脫了牌照的束縛,握緊了低成本高回報的福祉后,它摧枯拉朽的震撼力與病毒營銷的感染力,徹底顛覆了傳統(tǒng)的行業(yè)潛規(guī)則,建立了以山寨文化為基礎(chǔ)的價值序列。山寨文化深深打上了草根創(chuàng)新、群眾智慧的烙印,是當(dāng)之無愧的“中國式山寨”。

首先,所謂的山寨機(jī),就是對雜牌手機(jī)的戲稱。這些手機(jī)多為沒有自己的技術(shù),完全靠散件組裝產(chǎn)品的手工作坊似的小工廠制作。而且外形上通常與知名品牌手機(jī)相似,甚至連標(biāo)志也極其相似,比如有的手機(jī)印著NOKIR、SAMSING這樣的標(biāo)志,幾乎達(dá)到以假亂真的地步。“山寨手機(jī)”的四大特點:“外觀極其新穎,功能極其豐富,價格極其低廉,質(zhì)量極其不可靠”。

其次,“山寨明星”現(xiàn)在是廣告界的新寵。他們一般由模仿秀節(jié)目產(chǎn)生,長相與某明星相似,加上刻意的發(fā)型服飾姿態(tài),與明星本人幾乎難分伯仲。明星代言某產(chǎn)品可能需要數(shù)百萬代言費,而他們只需要幾萬元。因此,他們的照片大量出現(xiàn)在手機(jī)、MP3、衣服、鞋盒上。有一個酷似周杰倫的人是某電子產(chǎn)品的代言人。在產(chǎn)品包裝盒上,印著他的大幅照片,乍一看跟周杰倫很像,以至于有周杰倫的粉絲都差點認(rèn)錯:“還以為周董代言的東西呢,差點就買了。”

最后,近兩年來,國人對美劇追看成風(fēng),其中較受歡迎的《丑女貝蒂》最終也被“山寨化”——湖南衛(wèi)視自制的《丑女無敵》竟然在收視率上一路狂飆。日前,湖南衛(wèi)視總編室表示要將山寨劇進(jìn)行到底,不僅要繼續(xù)拍《丑女無敵》第二、三季,還要拍山寨版的《流星花園》,廣大受眾在大呼《丑女無敵》相當(dāng)雷人的同時,竟然也對山寨版的杉菜、F4翹首企盼。

二、山寨文化所涉及的相關(guān)法律問題

(一)山寨手機(jī)的法律問題

一些法學(xué)專家提出,“山寨機(jī)”其得以生存的底線是不觸犯知識產(chǎn)權(quán)。以近日流行的“山寨機(jī)”、“中國橘子”為例,它在外觀上100%的模仿美國蘋果公司推出的手機(jī)產(chǎn)品“IPHONE”,在未經(jīng)許可的情況下,“中國橘子”有可能構(gòu)成對外觀設(shè)計專利的侵犯。而國內(nèi)出現(xiàn)的另外一些以“SAWSUNG”、“NCKIA”為品牌的手機(jī),與國際知名品牌“SAMSUNG”、“NOKIA”有著頗為近似的商標(biāo),則構(gòu)成了侵犯商標(biāo)權(quán)。

為了控制“山寨機(jī)” 的泛濫,工信部于2008年12月28日宣布,將通過加強(qiáng)IMEI(手機(jī)標(biāo)志)的管理來加以整頓“山寨機(jī)”市場。IMEI是手機(jī)身份唯一標(biāo)志,每個手機(jī)對應(yīng)一個IMEI。IMEI由經(jīng)GSMA(全球移動通訊協(xié)會)授權(quán)的BABT(英國通訊認(rèn)證管理委員會)和PTCRB(北美PCS型號認(rèn)證管理委員會)向手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)核發(fā)。但有關(guān)人士指出,加強(qiáng)IMEI管理,并非一朝一夕能夠完成的!

筆者認(rèn)為,“山寨機(jī)”其實是一個原始積累的過程,像中國改革開放30年來,其他很多行業(yè)一樣,假以時日,未來的“山寨機(jī)”群體,部分肯定可以脫穎而出,改惡從良,變成正規(guī)軍,但是“山寨機(jī)”肯定不會消失?！吧秸瘷C(jī)”其實給了正規(guī)品牌很多啟發(fā):他們敢想敢做,很多創(chuàng)意是正規(guī)品牌軍想不到,或者想到了卻做不到,但“山寨機(jī)”做到了,而且做得很好。在銷售渠道上,“山寨機(jī)”給正規(guī)品牌機(jī)的啟發(fā)更大。例如電視購物等,完全與原來的傳統(tǒng)渠道不一樣。

(二)山寨明星的法律問題

電視綜藝節(jié)目曾流行過一陣子模仿“明星臉”,但后來類似的節(jié)目越搞越惡俗,就基本沒什么觀眾了。沒想到,那些沉淪民間的“明星臉”在另一塊陣地上找到了用武之地。媒體將他們稱為“山寨明星代言人”,因為這些“ 星”和眼下正火爆的“山寨機(jī)” 有著相似之處:高仿真、低價格。對于那些急于拓展市場又囊中羞澀的企業(yè)而言,選個“山寨明星”當(dāng)代言人,蠻符合“多、快、好、省”的商業(yè)廣告投入原則。坦白說,筆者在欣賞“山寨明星”的廣告時,只顧注意“明星”的演技了,對廣告內(nèi)容沒留下什么印象。也就是說,“山寨明星廣告” 的娛樂價值可能大于它的傳播價值。也許基于這種考慮,廣告主在選擇“山寨明星”的同時,也學(xué)習(xí)了“腦白金”式的廣告轟炸法則。在網(wǎng)絡(luò)時代,“惡俗”翻倍還是能吸引到一些眼球的。也許跟“山寨機(jī)”遲早要從市場上消失一樣,“山寨明星”也只能是曇花一現(xiàn)。畢竟,重視品牌塑造、有遠(yuǎn)見的企業(yè),不會采取這種非常規(guī)的、短視的手段來進(jìn)行推銷,而理性、成熟的消費者,也不會輕信“山寨明星”的話。“山寨明星代言人”不過是市場競爭中的一個怪胎,我們不妨一笑置之。

三、對山寨文化的法律建議

筆者認(rèn)為其實山寨與盜版大有區(qū)別,并非所有的山寨產(chǎn)品都是盜版,盜版侵犯了別人的知識產(chǎn)權(quán),而山寨則未必。對于盜版,很簡單,舉起法律的武器,見一個查一個,但對于山寨,你首先要證明它侵權(quán),否則你就沒有制裁的權(quán)力。山寨明星是同樣道理,明星可起訴模仿者侵權(quán),把判決的權(quán)力交給法律,而不能袖子一挽親自去當(dāng)法官。目前正在起草的《中華人民共和國侵權(quán)法草案》應(yīng)該對山寨產(chǎn)品予以高度的重視。

倪萍說,“山寨”這個風(fēng)刮得太猖獗了,網(wǎng)上到處都是,遍地泛濫,尤其很多未成年人都能上網(wǎng),他們不知道哪個是真的哪個是假的。“山寨文化”假的多、復(fù)制的多、盜版的多。最可怕的是所謂的“山寨”都打著民間文化與草根的旗號,但干的完全不是一樣的事情,很多都是盜版、造假。

山寨文化具有普世性。我們知道,山寨最根本特征就是模仿,而人類能力的最初來源就是模仿,任何創(chuàng)新都是從模仿開始的。模仿造就了一個富于生命力的世界,沒有了模仿,世界就會停止不前。不說“四大發(fā)明”在全世界的模仿,單是藥品、食品的模仿、文化藝術(shù)的模仿、生活用品的模仿比比皆是,有“可口可樂”,才有“非常可樂”,有好萊塢,才有寶萊塢。在這一點上誰也不能例外,很不幸,就連倪萍主持過的“綜藝大觀”也是西方綜藝節(jié)目的山寨版,沒有主持過的“開心辭典”、“實話實說”、“開心52”,哪一個不是?“星光大道”更是徹頭徹尾的山寨版。提案的論據(jù)比較失當(dāng),網(wǎng)絡(luò)混亂不該歸罪于山寨。網(wǎng)絡(luò)混亂是網(wǎng)絡(luò)自身不可克服的弱點決定的,也取決于網(wǎng)民素質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)管理等多個方面,而不是山寨本身的問題,事實上是山寨現(xiàn)象對網(wǎng)絡(luò)的繁榮起到了積極的推動作用,對全社會從單一的、強(qiáng)勢的、精英的思維和話語模式中解放出來,逐步建立多維的、草根的、平民的思維和話語社會功不可沒。就象電視劇一樣,不能因為電視劇播了戲說的東西,“未成年人不知道哪個是真的哪個是假的”,就取消電視劇這種藝術(shù)形式吧。至于說盜版、造假,山寨不是它們的名字,也不是它們的綽號,它們不屬于一個范疇。而是倪萍大而化之,概而括之,把它們收編到了山寨這支革命隊伍里。

“山寨手機(jī)”常常會涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)的問題。在“山寨手機(jī)”上常見類似大品牌手機(jī)的商標(biāo),如果造成人們的誤解,根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第五十條的規(guī)定,在同一種或者類似商品上,將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用,誤導(dǎo)公眾,屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。對于某些外形類似大品牌手機(jī)的“山寨手機(jī)”,根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二款,“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的,屬于不正當(dāng)競爭行為。如果未經(jīng)許可使用了他人的專利,就構(gòu)成對他人專利權(quán)的侵害。

對于山寨機(jī)的規(guī)范需要多單位合作,作為執(zhí)法依據(jù)的法律制度有待細(xì)化和更新。防止該機(jī)侵犯到知名手機(jī)的知識產(chǎn)權(quán),同時對于注冊商標(biāo)應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)。面對已成規(guī)模的山寨機(jī)市場,我們應(yīng)該加以引導(dǎo)規(guī)范,使其合法合理的發(fā)展,鼓勵山寨機(jī)創(chuàng)立自己的品牌,繼續(xù)走創(chuàng)新之路,并堅持自主開發(fā),合理吸收優(yōu)秀技術(shù)等。這不僅能規(guī)范好山寨機(jī),而且對我國手機(jī)市場的良性發(fā)展也有很大的促進(jìn)。

山寨手機(jī)等使用模仿性設(shè)計或近似商標(biāo)的行為肯定構(gòu)成侵權(quán)。但是,我們現(xiàn)在說的這個構(gòu)成侵權(quán)的答案,是從作為法律部門層面的知識產(chǎn)權(quán)法角度審視山寨問題所得出的結(jié)論。如果從法理角度分析,還要考慮法律是否應(yīng)當(dāng)將山寨行為規(guī)定為構(gòu)成侵權(quán),如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定為構(gòu)成侵權(quán),還要考慮法律是不是給社會弱者的合理需求預(yù)留了別的制度空間?談到這里,就需要其他學(xué)科共同參與討論和解決問題。而不能僅在法學(xué)的話語體系里面分析這一社會現(xiàn)象。

“山寨明星”的這種代言行為是否會對明星的權(quán)益造成損害?中國人民大學(xué)法學(xué)院劉俊海教授認(rèn)為,如果廠家沒有使用明星的姓名、肖像,就不能認(rèn)為侵犯了明星的姓名權(quán)、肖像權(quán)。劉俊海教授認(rèn)為,要尊重“山寨明星”個人的權(quán)利,只要不違反強(qiáng)制性的法律規(guī)定、不違反公序良俗、不損害公共利益、不損害他人利益,我們應(yīng)該尊重“山寨明星”個人的表達(dá)自由。2008年,文化領(lǐng)域的山寨產(chǎn)品層出不窮,預(yù)示著我們進(jìn)入了一個全民狂歡的時代。一些網(wǎng)友認(rèn)為,山寨給大眾提供了展現(xiàn)自我、表達(dá)創(chuàng)意的平臺,山寨是在用娛樂的精神諷刺社會上一些丑態(tài),用娛樂的精神解讀我們的生活。雖然有句話叫“娛樂無極限”,但是目前很多山寨產(chǎn)品只是在復(fù)制主流文化產(chǎn)品的基礎(chǔ)上,稍加創(chuàng)新,就進(jìn)入了商業(yè)演出的行列,以獲取利潤。

在鼓勵“山寨文化”的創(chuàng)新性與批判性的同時,不違法、不侵權(quán)是“山寨文化”應(yīng)有的法律底線?！吧秸爆F(xiàn)象涉及最多的就是復(fù)制、模仿,以及由此引起的名譽(yù)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律問題。我們國家保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的主要目的不僅是對知識創(chuàng)造者的一種認(rèn)可和尊重,更是為了保護(hù)創(chuàng)造者的積極性。為此,立法者對于山寨產(chǎn)品大行其道,應(yīng)當(dāng)設(shè)置完善的法律。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個重要理念就是保護(hù)原創(chuàng),鼓勵創(chuàng)造。人類的創(chuàng)造力是一種多么寶貴的東西,它可以讓世界煥然一新,它的噴薄而出是最美的一刻。而“山寨文化”里創(chuàng)新的成分少而又少,往往止步于表層浮淺的改動,止步于促狹與惡搞。正如齊白石曾經(jīng)告誡弟子:“學(xué)我者生,似我者死”?！吧秸幕币苍撘源藶榻洹?/p>

參考文獻(xiàn):

[1]看山寨機(jī)的“野蠻”創(chuàng)新.招商周刊.2008(13).

[2]賴俊.對“山寨機(jī)”的法律思考.新西部.2008(18).

[3]王君麗.山寨機(jī)的“草莽”生存道.商務(wù)周刊.2008(9).

[4]王孌.山寨機(jī),游走在法律邊緣.法制與新聞.2008(8).

[5]劉云生,宋宗宇.民法學(xué).重慶大學(xué)出版社.2003.