李留松

摘要刑事訴訟中的免證特權制度是刑事證據(jù)制度的重要組成部分。我國古代就有與此相類似的親屬間的“容隱制度”,并一直延續(xù)到民國時期,但我國目前的刑事訴訟立法中并沒有建立免證特權制度。本文對我國構建免證特權制度的必要性和可行性進行了分析,免證特權制度應當并且可以在我國建立。

關鍵詞免證特權 親親相隱 公共利益

中圖分類號:D920.0 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-164-02

一、構建免證特權制度的必要性分析

(一)繼承中華法系傳統(tǒng),弘揚家庭倫理道德的需要

繼承中華法律傳統(tǒng),弘揚家庭倫理道德,需要建立免證特權制度。免證特權制度符合我國傳統(tǒng)倫理道德,從中華法系的“親親相隱”的規(guī)定可知,我國的傳統(tǒng)社會非常注重親屬間的和諧關系。因為,家庭作為社會細胞,家庭的穩(wěn)定團結亦是社會穩(wěn)定的重要內容,因此,賦予親屬之間的免證特權是鞏固家庭關系,維護社會穩(wěn)定的重要因素。相反,強制性的要求一個人揭發(fā)自己的父母、兄弟姐妹或者配偶、子女,這在心理上無論如何也很難接受,由于個人都是“感情動物”,讓一個人指控自己的親人,這無異是對人性的摧殘。倘若“親親不得隱”,那么必然是夫妻之間相互提防,父母兄弟之間相互猜疑,生怕有朝一日,現(xiàn)在的陳述成為不利于己的證據(jù),正所謂人人自危,親人之間的親情、信任喪失殆盡,社會的倫理道德觀念很難維持,這必然會危及社會最基本構成單位——家庭的安定、團結和友愛,進而危及整個社會的穩(wěn)定和有序。鑒于此,盡管我國封建社會專制主義盛行,并且漠視基本人權,但是這種保護一定范圍內親屬關系的特權卻從來沒有間斷過,并一直延續(xù)到民國時期。

(二)保護特殊社會關系,維護社會公共利益的需要

保護特殊社會關系,維護社會公共利益,需要建立免證特權制度。一個社會的有效運轉,依賴于各個行業(yè)的存在與健康發(fā)展,特別是與公民個人權利和身心健康密切相關的律師、醫(yī)生、牧師等職業(yè)。這些職業(yè)的存在,是以從業(yè)者和其服務對象之間的信任和合作為基礎的。如果為了查明一個具體的刑事案件,而要求這些行業(yè)的從業(yè)者去充當指控其服務對象犯罪的證人,那么,這種信任和合作必然會蕩然無存,這些行業(yè)的存在和發(fā)展也必將面臨著諸多不可克服的困難。尤其是要求從事特定職業(yè)的證人作證將直接面臨著義務的沖突,如要求因職業(yè)原因而負有保密義務的人作證,實際是迫使其履行作證義務時違背保密義務。顯而易見,在各種義務相互沖突的情況下,單純以損害一種利益為代價而換取對另一種利益的保護,并非現(xiàn)代法治的一種合理選擇。諸如世界上的其他國家和地區(qū),其立法之所以規(guī)定免證特權制度,就是因為存在兩個相互對立的公共利益,一方面為發(fā)現(xiàn)事實真相以實現(xiàn)公正,另一方面為具有特定身份或職業(yè)的人,要遵守忠實和保密義務,在此情況下法律選擇了犧牲前者而保護后者。這種犧牲探求事實真相為代價而對特定社會關系所作的讓步,說明畢竟還存在著比證 明個別案件更為重要的社會價值。

(三)克服證人出庭難問題,提高訴訟效率的需要

克服證人出庭難問題,提高訴訟效率,需要建立免證特權制度。在刑事案件審理中,證人出庭率是非常低的,有的學者指出,對于證人出庭作證制度,無論是在刑事訴訟法修改前,還是在修改后,這一制度都執(zhí)行得不好“甚至連流于形式都做不到”。證人與刑事被告人有親屬關系或者其他職業(yè)關系,是證人出庭難的原因之一。如果僅僅考慮訴訟中可以利用的證據(jù)的數(shù)量,設立免證特權制度無疑會消弱案件事實的認定基礎,但由于這一制度下免于作證的是與其最密切社會關系的親屬,以及那些基于職業(yè)關系原因而知曉私密信息,而不愿意披露這些信息的人,即使在免證特權缺位的情況下,他們的證言也會因為其身份關系而變得可疑。因此,從提高案件證據(jù)的效力的層面,相對地排除這些證據(jù)有著積極意義。另外,在確立免證特權的情形下,偵查機關和公訴機關在整個訴訟過程中將更加注重對物證和其他證言的搜集、使用,減輕對相關證人證言的依賴。訴訟過程不會因為證人不愿作證而出現(xiàn)停頓,符合訴訟效率的要求。

(四)保證證人證言證明力的需要

證據(jù)的證明力是指其證明案件真實情況的能力,而證據(jù)的證明力的關鍵在于證據(jù)的可靠性,不可靠的證據(jù)不僅不會對查清案件真實情況有幫助,而且可能會對司法機關的偵查行為產生誤導作用。從證言的可靠性角度來講,當與案件毫無利害關系的第三者提供證言時,其證言的可信程度更高。相對而言,如果證人與案件存在著一定的利害關系或是出于職業(yè)的原因而有保密的要求,這些證人即使基于法律的規(guī)定提供了證言,其真實程度也會令人懷疑。因此與其強迫具有特定身份的人作證,得到令人難以信賴的證言,還不如賦予具有特定身份的人以免證特權,以保護特定社會關系的穩(wěn)定。各國之所以免除親屬之間的作證義務,很重要的原因便是考慮到證人的身份可能會影響到證言的可靠性。

(五)樹立法律權威形象的需要

禁止親屬相互容隱及職業(yè)特權,這種做法背離人的本性,背離人情和常情,公眾必然不會自愿遵從,相反,還會使他們產生厭惡的情感,抵觸執(zhí)行這樣的法律規(guī)定。正所謂法不責眾,大多數(shù)人都不能遵守時,這一法律規(guī)定也就失去了意義,不僅如此,法律在公眾心目中的權威也會因此而降低。在我國的司法實踐中,法律規(guī)定的證人不依法履行作證義務,已成為一個棘手的司法難題,這一現(xiàn)象的出現(xiàn)與不合理的立法規(guī)定有很大關系。

(六)保障證人權利的需要

近些年來,人權作為人之為人的基本權利,已受到世界各國前所未有的重視和關注,加強世界范圍的人權保護己成為現(xiàn)今世界的共識。刑事訴訟中的人權保護作為人權保護的重要內容,同樣引起廣泛的關注,并且刑事訴訟中人權保護的許多內容己為聯(lián)合國重要法律文件所肯定,成為國際刑事司法的普遍準則。刑事訴訟中人權保護的內容極為廣泛,從主體上講,不僅有犯罪嫌疑人、被害人、被告人的人權保護,同時還有證人及其他訴訟參與人的人權保護。證人作為刑事訴訟重要的參與人,同樣會面 臨著權利被侵害、被剝奪或者被限制的情形。試想如果法律強迫具有特殊身份的證人提供證言,使自己的家屬和親人陷于鋃鐺入獄的境地,使自己的感情和利益遭受無法 彌補的損害,這肯定不符合聯(lián)合國人權公約規(guī)定的人道主義心理。

二、我國構建免證特權制度的契機

毫無疑問,免證特權制度的缺位確實對我國的刑事訴訟產生諸多不良的影響。免證特權的制度的構建離不開證據(jù)規(guī)則、訴訟制度、司法制度乃至很多社會制度的配合,我國目前的狀況是否適合確立免證特權制度呢?

(一)和諧社會的理念為構建免證特權制度提供了社會環(huán)境

我國的傳統(tǒng)社會是一個非常注重親情關系和信賴關系的社會。但是,隨著社會的發(fā)展,社會流動的頻繁化,我們所在的社會已經(jīng)變成一個陌生人的社會。社會的陌生化強烈的沖擊著固有的親情關系和信賴關系,各種各樣的職業(yè)關系內存在著大量的欺詐和違反保密義務的行為。近年來,我國社會正在重塑這種親情關系和信賴感,目前構建和諧社會的目標就是這樣一種重塑的體現(xiàn)。表現(xiàn)在法律層面上,合同法和反不正當競爭法都有誠實信賴原則方面的規(guī)定。修改后的婚姻法規(guī)定夫妻之間應當相互忠實,首次將夫妻間的忠實義務納入到法律調整的范圍。夫妻間的忠實,除了指夫妻要互守貞操,保持專一以外,也包括不得遺棄配偶,更不能損壞配偶一方利益。那么,假如配偶一方在法庭上作不利于配偶另一方的證言,這當然也是一種違反忠實義務的行為。所以,我國重塑親情和信賴關系、構建和諧社會的目標為免證特權制度的建立提供了良好的社會環(huán)境。

(二)訴訟模式的轉變?yōu)闃嫿庾C特權制度提供了制度基石

我國曾經(jīng)有著被稱為“超職權主義”的訴訟模式,不僅作為裁判者的法官要介入證據(jù)搜集和調查過程,而且國家強制力也經(jīng)常介入到某一方的收集證據(jù)過程中。1996年對刑事訴訟法的修訂在一定程度上否定了超職權主義的訴訟模式,在訴訟中融合了更多的對抗制的因素。雖然在偵查制度中,已經(jīng)進行的改革力度并不是很大,證據(jù)的調查和收集過程中的糾問色彩需要慢慢轉變。除了提高效率,現(xiàn)代程序法的最大使命就是旨在保障訴訟中對抗的雙方能夠公平抗爭。創(chuàng)造這種平等需要從兩方面入手,一方面國家對訴訟中的權力如逮捕、訊問、搜查等用嚴格的使用條件及批捕程序來限制,另一方面則賦予另一方當事人拒絕作證的特權和其他權利來對抗國家權力。在一個平等型的訴訟關系當中,訴訟權利必然是平等的,一方享有傳喚證人作證的權利,另一方就有對證人作證的抗辯權,以作證內容受免證特權保護而主張證人不能作證。例如,在審前證據(jù)展示過程中,辨方可以主張某證人是受免證特權保護的,而阻止控方要求證人出庭作證;在法庭審理階段,當控方傳喚被告人的配偶或者律師對他們與被告人之間的私密交談內容作證,證人或者辨方也可以主張免證特權,這種控辨雙方平等參與證據(jù)調查過程的做法,正是我國刑事訴訟法改革所想要達到的目標。增強權利保障是對抗制訴訟的發(fā)展趨勢,免證特權制度所蘊涵的權利保障意識與我國訴訟制度的人權保障改革是完全一致的。免證特權制度以正當理由的抗辯抵御強制作證義務的沖擊,給予訴訟雙方當事人平等對話的空間。我國刑事訴訟模式向對抗制方向的轉變?yōu)闃嫿庾C特權制度提供了制度基石。

(三)民訴證據(jù)制度立法對國外證據(jù)規(guī)則的吸收,為在刑訴中構建免證特權制度提供了借鑒

證據(jù)制度的完善作為我國訴訟制度改革的一個方面,也在不斷地借鑒和吸收國外證據(jù)制度中的精華。雖然我國三大訴訟法中對于證據(jù)制度的規(guī)定較簡單,但是近年來,在最高人民法院、最高人民檢察院頒布的司法解釋來看,我國證據(jù)制度的改革正在學習、借鑒英美國家的一些證據(jù)規(guī)則,例如,最高人民法院在 2001 年頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和2002年頒布的《關于行政訴訟若干問題的規(guī)定》就是這種學習和借鑒的產物。尤其值得一提的是,《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 67條的規(guī) 定:“在訴訟中,當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”,就是借鑒了英國證據(jù)法中“不受 損害”免證特權的核心內容,盡管在內容上還比較單薄。令人鼓舞的是,我國立法機關在制定這些證據(jù)規(guī)則的時候,價值取向也在悄悄地發(fā)生著變化,“客觀真實”的標準在一定程度上被動搖。例如,《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 63 條明確規(guī)定了“人民法院應當以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判”。這是證據(jù)裁判主義在立法上的反映,意味著法官對案件事實的認定僅要求達到“法律真實”的要求,而不再以“客觀真實”作為認定案件事實的要求,這較之刑事訴訟法的規(guī)定已經(jīng)是一種明 顯的進步。所以,在刑事訴訟中構建免證特權制度,民訴立法吸收國外證據(jù)規(guī)則的做法為我們提供了借鑒。

注釋:

龍宗智.刑事庭審制度研究.北京:中國政法大學出版社.2001.247.

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