胡昕蕾

摘要國際投資自由化,即盡量減少非市場因素對國際投資的影響,全面擴大對國際投資的保護,最大程度的保障市場合理分配利用資源。本文通過對國際投資自由化在國際投資法中的表現(xiàn)進行分析,客觀評價了國際投資自由化。

關(guān)鍵詞國際投資自由化 國際投資法

中圖分類號:F83 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-122-02

一、國際投資自由化的含義

根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展會議的解釋,所謂投資自由化主要包括以下幾方面的內(nèi)容:1.減輕或者消除所謂市場扭曲(Market Distortions) 的影響,造成市場扭曲的原因可能是外資法中專門針對外國投資者的限制措施,如外資進入經(jīng)營方面的障礙,也可能是外資法中有關(guān)給予或不給予外國投資者某種優(yōu)惠措施及補貼的規(guī)定;2.提高給予外國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn),如給予外國投資者以國民待遇、最惠國待遇以及公平公正待遇;3.加強對市場的監(jiān)督以保障市場機制的正常運轉(zhuǎn),如制定競爭規(guī)則、信息披露規(guī)則等。①換言之,國際投資自由化,即盡量減少非市場因素對國際投資的影響,全面擴大對國際投資的保護,最大程度的保障市場合理分配利用資源。在這里,自由化就是無管制、無壁壘、無障礙。但事實上,任何自由化都是相對的,絕對的無障礙是不可能的。國際投資自由化能達到什么程度,取決于不同主權(quán)國家對國際投資的管制程度,又取決于在國際經(jīng)濟交往中各主權(quán)國家能否從投資自由化中找到各自利益與義務(wù)的平衡點。國際投資自由化具有以下特征:

首先,國際投資自由化是一種發(fā)展趨勢,具有動態(tài)的特征。廣大發(fā)展中國家急需資金開展國內(nèi)建設(shè),大多數(shù)國家紛紛修改或制定外資政策,競相引進外資;而發(fā)達國家的跨國公司掌握的“過?！辟Y本為了追求利潤最大化,尋求自由化的投資環(huán)境和最佳的投資區(qū)域,這決定了國際投資自由化時代的到來。

第二,國際投資自由化涵蓋的范圍非常廣闊。國際投資自由化最早在區(qū)域內(nèi)部(如北美貿(mào)易區(qū)和歐盟等)不同國家之間展開;隨著區(qū)域自由化的發(fā)展,全球性的投資自由化趨勢也越來越明顯。再從投資領(lǐng)域來講,國際投資自由化所涉及的領(lǐng)域越來越廣泛,它不僅涉及到第一、第二產(chǎn)業(yè),而且也漸漸涉及到第三產(chǎn)業(yè)即服務(wù)業(yè)的投資。

第三,國際投資自由化和國際貿(mào)易自由化緊密聯(lián)系。在諸多法律文件中,國際貿(mào)易自由化均涉及到國際投資自由化的問題,事實上投資自由化是貿(mào)易自由化的必然產(chǎn)物,反過來也有助于貿(mào)易自由化的發(fā)展。②

二、國際投資自由化在國際投資法中的表現(xiàn)

(一)雙邊條約層面上所體現(xiàn)的國際投資自由化

二戰(zhàn)后,對國際投資保護的加強和對投資者待遇的提高主要依靠雙邊國際投資條約,從友好通商航海條約、美式雙邊投資保證協(xié)定、德式雙邊促進和保護投資協(xié)定一直到新形式的美國雙邊投資條約,都體現(xiàn)發(fā)達國家對投資自由化要求的日益提高。以自由化為特色的新型美式雙邊投資條約率先提出了國民待遇擴大于投資準(zhǔn)入階段的概念;在履行要求方面,管理和引導(dǎo)外資的權(quán)力本來屬于東道國經(jīng)濟主權(quán)的一部分,但是在雙邊條約中卻受到約束,美式雙邊投資條約草案第2條第5款規(guī)定:一締約國不得對對方締約國的投資施加諸如出口配額、當(dāng)?shù)爻煞菀蟆⒓夹g(shù)轉(zhuǎn)讓要求等履行要求;在投資待遇上,美式雙邊投資條約規(guī)定了絕對待遇標(biāo)準(zhǔn),防止東道國通過抽象的準(zhǔn)入條款和通過在準(zhǔn)入條件上設(shè)置投資措施要求對外資進行“歧視”和“損害”。

(二)多邊投資立法層面上所體現(xiàn)的國際投資自由化

在區(qū)域性多邊立法上,1992年出臺的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)堪稱自由化多邊投資條約的典范。協(xié)定中市場準(zhǔn)入自由、禁止履行要求、相互給予締約國投資者在投資各階段的國民待遇和最惠國待遇以及絕對待遇、提高投資者在爭議解決中的主動性和加強投資爭議的非東道國解決機制等方面的規(guī)定,充分說明協(xié)定對美式雙邊投資條約的投資自由精神的不折不扣的繼承,表明20世紀(jì)80年代以來美國推行的旨在進一步削弱東道國外資管轄權(quán)的雙邊投資條約實踐已經(jīng)在多邊立法層面得到了全面的肯定。③

在全球性多邊立法上,“富人俱樂部”O(jiān)ECD起草了《多邊投資條約》(MAI),大力推行投資自由化,并試圖使之成為具有普遍約束力的多邊規(guī)則。從MAI草案的核心規(guī)則看,該草案并沒有確立什么新的投資規(guī)則,它的規(guī)則或來自發(fā)達國家的國內(nèi)立法,或援引一些自由化性質(zhì)的雙邊投資條約、區(qū)域性或全球性多邊投資條約的某些制度。在某種意義上講,MAI草案的主體規(guī)則只是美式雙邊投資協(xié)定和NAFTA的投資規(guī)則的翻版。④由于MAI明顯不符合發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展水平和經(jīng)濟承受力,最后談判以失敗而暫時結(jié)束。

WTO法律框架中有許多直接或間接地涉及投資的規(guī)則,對抑制東道國外資政策和立法對國際貿(mào)易和投資自由化的妨礙發(fā)揮著重大作用。例如TRIMs協(xié)議,它首次直接將國際投資納入多邊貿(mào)易體制的范疇進行調(diào)節(jié),雖然沒有否定東道國制定各種投資措施的權(quán)利,但要求這些投資措施不得妨礙國際貿(mào)易的自由進行。

(三)國內(nèi)立法層面上所體現(xiàn)的國際投資自由化

在國內(nèi)法層面,東道國(特別是發(fā)展中國家)對外資管制的權(quán)限不斷弱化。各國開始改變對外資的態(tài)度,由嚴(yán)格管制向逐步放松推動,發(fā)展中國家的外資政策和外資立法甚至出現(xiàn)了前所未有的單邊外資自由化發(fā)展趨勢。⑤

他們競相修改原來的以管制為主要內(nèi)容的外資法,大力推行外資自由化政策,例如:減少對外資進入行業(yè)、股權(quán)、經(jīng)營待遇方面限制;在外資待遇標(biāo)準(zhǔn)上,基本接受國民待遇、公平、公正待遇原則,并在許多方面給予外資超“國民待遇”;同時,制定了競爭規(guī)則,建立市場監(jiān)督機制。這些外資自由化政策的推行對吸收外資起到一定的作用。

三、國際投資自由化的評價

當(dāng)今,隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展,國際投資以國際分工為基礎(chǔ),依托世界市場體系中逐漸成熟起來的資本市場和生產(chǎn)要素的跨國流動機制相互往來,相互依賴,自由化成為投資領(lǐng)域的一個不以人的意志為轉(zhuǎn)移的,不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。發(fā)達國家與發(fā)展中國家在參與國際投資自由化的運動中的深度和廣度有著明顯的差別,直接決定了這場自由化運動的實質(zhì)。

(一)發(fā)達國家和發(fā)展中國家對國際投資自由化的推動

國際直接投資的自由化是西方發(fā)達國家倡導(dǎo)的世界經(jīng)濟秩序的核心之一,因此,在投資自由化的進程中,發(fā)達國家是推動國際投資自由化的主要力量。發(fā)達國家尋找各種渠道和方法逐步推行投資自由化規(guī)則,主要方式有:第一,是通過雙邊條約方式把國民待遇擴大使用到外資準(zhǔn)入階段,而不是僅僅適用于外資運營階段。(下轉(zhuǎn)第128頁)(上接第122頁)其目的就在于這種規(guī)定能有力地排除東道國對外國投資進入領(lǐng)域和進入條件的外資管轄權(quán);第二,吸收發(fā)展中國家進入由發(fā)達國家主宰的區(qū)域性組織,讓發(fā)展中國家承擔(dān)自由化區(qū)域性多邊投資條約義務(wù)。典型代表就是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)。它成功地將發(fā)展中國家墨西哥納入到了一個高度自由化投資規(guī)則體系;第三,制訂不具有法律約束力的自由化指導(dǎo)規(guī)則,向發(fā)展中國家提供建議。典型代表是世界銀行的《外國直接投資指南》;第四,先內(nèi)后外方式,即在發(fā)達國家內(nèi)部之間達成投資自由化的法律框架,再將其逐步向廣大發(fā)展中國家推銷。典型代表就是失敗了的MAI談判。按照參加方的最初意圖,即首先在發(fā)達國家之間達成投資協(xié)議,然后向發(fā)展中國家開放將其推銷給它;其五,將投資問題納入W'T0的多邊貿(mào)易體制。將投資問題納入世貿(mào)組織,不僅是談判場所的改變,其性質(zhì)也發(fā)生了根本變化。由于世貿(mào)組織是全球性的組織,一旦在世貿(mào)體系內(nèi)達成多邊投資協(xié)議,則會立即對全體成員生效,發(fā)展中國家?guī)缀鯖]有回旋。在某種意義上講,這會更有利于發(fā)達國家利用其整體實力,尋求更為有效的多邊途徑來解決投資自由化問題,實現(xiàn)它們在國際投資中的利益。TRIMs協(xié)議就是這種途徑產(chǎn)生的結(jié)果表現(xiàn)。

國際投資是集資本、技術(shù)、管理、生產(chǎn)要素為一體的引資模式,有著借貸和證券投資無法替代的優(yōu)越性,發(fā)展中國家由于國內(nèi)建設(shè)資金缺乏、技術(shù)落后、經(jīng)濟缺乏活力,相對于發(fā)達國家和跨國公司,在今后很長一段時間,還將充當(dāng)資本流動的輸入國角色,對投資自由化的適應(yīng)具有被動性。在國際投資的國際立法實踐中,特別是在雙邊投資協(xié)議的談判中,由于對發(fā)達國家的依附性,往往處于劣勢地位,成為規(guī)則的接受者而不是制定者。在國內(nèi)投資立法層面,面對發(fā)達國家掀起的經(jīng)濟全球化和投資自由化的浪潮,發(fā)展中國家無論是為了履行投資自由化的雙邊、多邊投資條約義務(wù)而被動地修改外資法,還是為了吸引外資,適應(yīng)國際投資自由化發(fā)展而主動修改外資法,發(fā)展中國家的外資立法總的發(fā)展趨勢是減少對外資的限制,加強對外資的保護,促進利用外資和本國經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展。具體包括,逐步開放允許外資進入的行業(yè)或部門,修改或取消外資進入的履行要求,提高外資待遇標(biāo)準(zhǔn),改革外資審批制度等。

(二)外資立法推動投資自由化的局限性

實行投資自由化的外資立法是各國參與世界經(jīng)濟和發(fā)展本國經(jīng)濟所必需的。投資自由化的內(nèi)涵是減輕或消除市場扭曲的影響,提高給予外國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)。用外資立法推動投資自由化,具有一定的局限性。首先,投資自由化的外資立法,只是構(gòu)成良好投資環(huán)境的一個重要因素,其他經(jīng)濟因素也是外國投資者所考慮的,如市場容量、經(jīng)濟增長速度、勞動力素質(zhì)、市場運行機制等。非洲發(fā)展中國家投資自由化的外資立法與低引進率的矛盾就是經(jīng)濟因素缺乏的有力佐證。其次,一國也需要在自身經(jīng)濟承受力與投資自由程度之間予以權(quán)衡,因為外國投資作者在促進東道國經(jīng)濟發(fā)展的同時,也獲得了東道國的資源和某些控制權(quán),這樣對于經(jīng)濟總量偏小,產(chǎn)業(yè)國際競爭力偏弱的發(fā)展中國家來說,如果本國外資立法脫離本國實際,一味追隨西方國家奉行的高標(biāo)準(zhǔn)投資自由化,致使大量外資涌入,再加上缺乏配套的競爭法規(guī)范,很容易在多個方面形成壟斷,直至威脅到國家經(jīng)濟安全。此外,對于發(fā)展中國家來說,隨著大多數(shù)發(fā)展中國家普遍實行投資自由化立法以競爭吸引外資,外資自由化立法正逐漸喪失它對外資的吸引力,這就使得外國投資者不再將發(fā)展中國家實施的投資自由化立法視為一種鼓勵措施,而是將其視為理所應(yīng)當(dāng)享受的待遇,對東道國其他的與外貿(mào)有關(guān)的條件會越來越挑剔,要求會越來越高。

注釋:

①UNCTAD: World Investment Report.1998.94.

②仁宗堂.國際投資自由化及我國對策研究.對外經(jīng)貿(mào).1998(6).

③劉筍.投資自由化在晚近投資條約中的反映及地位評析.華東政法學(xué)院學(xué)報.2002(1).

④劉筍.WTO法律規(guī)則體系對國際投資法的影響.中國法制出版社.2001.

⑤徐泉.外資管轄權(quán)弱化的法律分析.西北師范大學(xué)學(xué)報.2004(4).