裴銘光

摘要制憲權(quán)是制憲主體按照一定原則創(chuàng)造作為國家憲法的一種權(quán)力,對制憲權(quán)的性質(zhì)、特征等問題的認(rèn)識具有重要的理論價值和實(shí)踐意義。目前,對于制憲權(quán)的至上性問題在學(xué)界存在一定的爭議。這種爭議的根源在于橫向上的考察角度不同。本文指出在縱向上從制憲權(quán)的靜態(tài)和動態(tài)兩個循環(huán)往復(fù)的存在狀態(tài)考察其至上性,有助于理清學(xué)界對制憲權(quán)至上性認(rèn)識上的矛盾沖突所在,并在制憲權(quán)至上性的研究上拓寬視角、加深認(rèn)識。

關(guān)鍵詞制憲權(quán) 至上性 限制因素

中圖分類號:D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-010-02

一、至上性的內(nèi)涵

(一)目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界的研究狀況

針對制憲權(quán)問題,從上個世紀(jì)80年代以來國內(nèi)學(xué)者的研究和論述逐漸增多。但對制憲權(quán)至上性問題的研究卻往往只是作為制憲權(quán)特點(diǎn)或性質(zhì)中的一點(diǎn)加以簡要的論述。而且就現(xiàn)有的研究成果來看,在至上性的內(nèi)涵等基本問題上也存在著諸多分歧。在制憲權(quán)是否具有至上性這個問題上大致有三派觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為制憲權(quán)本身不受任何法律約束,其理由一般是憲法的至上性、政治社會權(quán)力位階中制憲權(quán)的最高性、主體的全民性等等;否定說認(rèn)為制憲權(quán)會受到約束,理由是憲法至上是對前人憲政意識的錯誤假設(shè),此外制憲權(quán)還會受到除法律外的其他約束;折衷說則分別從法律和政治兩個角度,在法律上持肯定說,在政治上持否定說。

(二)對諸觀點(diǎn)的評價和新的思考維度

筆者認(rèn)為,三種觀點(diǎn)都有側(cè)重,本質(zhì)上并不矛盾,只是考察的角度不同才使最終的結(jié)果相互沖突。這些爭論固然可以深化對制憲權(quán)至上性的認(rèn)識,但在理論上尤其是在實(shí)踐中,法律因素與非法律的其他因素并非都很易于完全分開,法律作為社會意識的一部分,決定于社會實(shí)際情況并與社會意識的其他部分發(fā)生相互作用。因此在某種情形下制憲權(quán)應(yīng)否或是否受到限制仍然不易確定。既然從橫向的不同角度對制憲權(quán)至上性的認(rèn)識存在上述缺陷,筆者認(rèn)為,可以從縱向的不同階段對制憲權(quán)至上性加以分析,這樣就與制憲權(quán)理論的發(fā)展、制憲權(quán)實(shí)踐的延伸和人們的認(rèn)識過程三者的順序相符合,有助于更深入地認(rèn)識制憲權(quán)的至上性。

對制憲權(quán)的至上性的全面而深入的把握,對于正確理解制憲權(quán)的本質(zhì)、特征、實(shí)際動作等問題有重要的意義。第一,制憲權(quán)的至上性有助于形成一個統(tǒng)攝社會秩序的最高權(quán)威,從而確保社會的有序化。第二,制憲權(quán)的至上性在其邏輯體系中演繹出的結(jié)論必然是,憲政之下的政府都應(yīng)當(dāng)是有限的政府,即政府的各種權(quán)力都是由憲法和法律明確規(guī)定的。憲法和法律的規(guī)定劃出了政府權(quán)力的有效范圍,只有在這個范圍內(nèi),政府權(quán)力才具有合法、有效性。

二、從靜態(tài)和動態(tài)兩個方面對至上性的認(rèn)識

制憲權(quán)作為一種歷史的存在,必然受到政治社會的影響。政治社會存在著穩(wěn)定和動蕩兩種相互交織的狀態(tài),在穩(wěn)定的政治社會中,制憲權(quán)更多被人們當(dāng)作一種理論加以研究,處于靜態(tài);在動蕩的政治社會中,尤其是發(fā)生社會劇變乃至社會革命時,制憲權(quán)則更多被人們當(dāng)作一種權(quán)力(利)加以行使,處于動態(tài)。靜態(tài)的制憲權(quán)指導(dǎo)動態(tài)的制憲權(quán),即制憲權(quán)的理念指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)中人們運(yùn)用制憲權(quán);動態(tài)制憲權(quán)充實(shí)并豐富靜態(tài)制憲權(quán),即運(yùn)用制憲權(quán)的活動決定了制憲權(quán)理念的變化和發(fā)展,“制憲權(quán)理論的發(fā)展始終是與制憲實(shí)踐緊密相連的”。兩個方面互相作用,相輔相成。至上性在靜態(tài)和動態(tài)兩個方面的表現(xiàn)也存在差異和矛盾。

(一)制憲權(quán)在靜態(tài)下的至上性

制憲權(quán)在靜態(tài)下主要表現(xiàn)為有關(guān)制憲權(quán)的理念和理論,其至上性側(cè)重指制憲權(quán)在一系列政治價值組成的價值系統(tǒng)中處在最高位階。

考察制憲權(quán)理念到理論的發(fā)展過程,可以將其分為萌芽、形成和成熟三個階段。首先是萌芽階段,制憲權(quán)理論主要受17、18世紀(jì)古典自然法學(xué)的社會契約理論的影響,在此之前的所謂制憲權(quán)只是封建君主與其封臣所享有的締結(jié)政治契約的權(quán)力,最典型的如1215年的《英國大憲章》。英國思想家洛克系統(tǒng)地論證了社會契約論的思想,在1689年出版的《政府論》一書中提出:“人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的,如不得本人的同意,不能把任何人置于這種狀態(tài)之外,使受制于另一個人的政治權(quán)力。任何人放棄其自然自由并受制于公民社會的種種限制的唯一的方法,是同其他人協(xié)議聯(lián)合組成為一個共同體。”洛克經(jīng)由自然狀態(tài)的假設(shè)推導(dǎo)出的自然權(quán)利,受其影響1776年美國的《獨(dú)立宣言》中寫道:“為了保障這些權(quán)利,才在人們之間成立了政府。政府的正當(dāng)權(quán)力來自于被統(tǒng)治者的同意?！逼浯问切纬呻A段,制憲權(quán)理論的正式提出則是在緊隨其后的法國大革命中,西耶斯在1789年發(fā)表的《什么是第三等級》中“國民存在于一切之前,它是一切之本源。它的意志永遠(yuǎn)合法,它本身便是法律。在它之前和在它之上,只有自然法?！薄拔ㄓ袊駬碛兄茟棛?quán)?！蔽饕箤⒅茟棛?quán)的依據(jù)直接歸于人民,不需要借助“自然狀態(tài)”、“自然權(quán)利”等假設(shè)條件,使制憲權(quán)以不需確證的公理的形式為人們所認(rèn)識。最后是成熟階段,制憲權(quán)理論體系的最終成熟是由德國憲法學(xué)家施密特完成的。他認(rèn)為:“制憲權(quán)是一種政治意志,憑借其權(quán)力或權(quán)威,制憲權(quán)主體能夠?qū)ψ陨碚未嬖诘念愋秃托问阶鞒鼍唧w的總決斷,也就是說,能夠決定整個政治統(tǒng)一體的存在。一切其他的憲法法規(guī)的效力均來源于這種政治意志的決斷?！彼浴懊褡濉比〈叭嗣瘛弊鳛橹茟棛?quán)的主體,完整闡述了現(xiàn)代制憲權(quán)原理。

在靜態(tài)下強(qiáng)調(diào)制憲權(quán)的至上性,從處于制憲時刻的那些制憲者角度而言是對其后繼者的告誡,正如陳端洪教授所說“對無上權(quán)力的向往是第一代人共有的,所以每一代人都有一種重新制定憲法的沖動?！睘榱艘种坪蟠说倪@種“沖動”,一個新國家政權(quán)的創(chuàng)立者強(qiáng)調(diào)他們所享有的至上的制憲權(quán),從而防止后代隨意地懷疑其合理性乃至加以運(yùn)用。從繼任者的角度而言,則更多是對其統(tǒng)治權(quán)的維護(hù),因?yàn)橹茟棛?quán)的行使與政權(quán)的更迭往往是相伴而生的。正如施密特所說“制憲權(quán)的背后是一個完全現(xiàn)代的個人概念——理性的、自由的、平等的個人,這樣的個人對于傳統(tǒng)制度的永久存在的信念和無奈必然煙消云散。”一方面制憲權(quán)的問題不可回避,另一方面只有強(qiáng)調(diào)原有制憲權(quán)的至上性才不至于使人喪失對“傳統(tǒng)制度”(即現(xiàn)存制度)“永久存在的信念”,從而達(dá)到維護(hù)政權(quán)存在的根本目的。

(二)制憲權(quán)在動態(tài)下的至上性

制憲權(quán)在動態(tài)下主要表現(xiàn)為制憲過程中對制憲權(quán)的具體運(yùn)用,其至上性是指制憲權(quán)作為一種事實(shí)上的政治權(quán)力所具有的最高效力。

在政治社會處于社會革命中時,原有的憲法秩序已無法對反抗者構(gòu)成約束,隨著各方政治力量對比的不斷變化,其中一個政治力量上升到某一臨界點(diǎn)時,即使未完全推翻原有政權(quán),為了使革命獲得正當(dāng)名義、使新生政權(quán)獲得合法性,這個勝利的政治體必然通過行使制憲權(quán)制定憲法來達(dá)到目的。那么此時制憲權(quán)在先前穩(wěn)定的政治社會中所具有的至上性在革命的政治社會中已完成喪失,而在新建立的政治社會中所具有的至上性則是絲毫不受限制的,完全由作為制憲權(quán)主體的人民依其意愿重新來行使。在制憲權(quán)先后兩個至上性存在之間的這個革命的階段,制憲權(quán)蘊(yùn)藏于各種事實(shí)的政治權(quán)力之中,一旦某一個政治力量發(fā)展到一定的優(yōu)勢程度,此時制憲權(quán)便通過這一政治力量顯現(xiàn)出來。任何革命中政治力量都會利用這一時機(jī),行使制憲權(quán),以表明“一個國家的人民以其充分的意識將自己的命運(yùn)掌握在手中,對自身政治存在的類型和形式作出了自由決斷?！睆亩抡?quán)獲得合法地位。

(三)靜態(tài)至上性與動態(tài)至上性的相互作用

靜態(tài)至上性主要體現(xiàn)在制憲權(quán)理論中,如果忽視制憲權(quán)的靜態(tài)至上性,制憲權(quán)的起源、概念、性質(zhì)都會變得不可捉摸,都可能由于實(shí)踐中的主觀隨意性使得制憲權(quán)的實(shí)施受到影響。動態(tài)至上性主要體現(xiàn)在制憲權(quán)實(shí)踐中,如果忽視制憲權(quán)的動態(tài)至上性,則不能很好地理解不斷發(fā)展著的制憲權(quán)的內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)。制憲權(quán)理論往往超越于制憲權(quán)實(shí)踐,是對完美的制憲權(quán)的希望和要求。同時,制憲權(quán)理論又不能離開制憲權(quán)實(shí)踐,它產(chǎn)生于實(shí)踐,又是在實(shí)踐中逐步實(shí)現(xiàn)的。

在兩者中,靜態(tài)至上性是基礎(chǔ),在理論上基本不受限制或制約;相比較而言,動態(tài)至上性在制憲權(quán)實(shí)踐中則受到一些限制或制約。但整體意義上的制憲權(quán)的至上性作為這兩者的混合體,會受到綜合的限制或制約,其中以靜態(tài)至上性為主導(dǎo),原因有二:一是制憲權(quán)理論具有相對的穩(wěn)定性,在制憲權(quán)理論與制憲權(quán)實(shí)踐的矛盾運(yùn)動中,制憲權(quán)實(shí)踐是經(jīng)常處在變動之中。現(xiàn)實(shí)中對于大多數(shù)政治體而言,制憲權(quán)的行使并非常態(tài),甚至十分少見,所以源于對動態(tài)至上性的限制對制憲權(quán)至上性的限制效果很弱。二是靜態(tài)至上性存在于穩(wěn)定的政治社會中,往往通過法律等形式明示加以確認(rèn),但動態(tài)至上性存在于革命中的政治社會,其至上性潛藏于政治力量之中,因此從表現(xiàn)形式上看,靜態(tài)至上性也更為明顯。因此說,總體上制憲權(quán)是至上的。

三、至上性的制約因素

既然說“總體上制憲權(quán)是至上的”,那么并不絕對,也就是說制憲權(quán)的至上性還存在著制約的因素,這也需要進(jìn)一步加以認(rèn)識。筆者認(rèn)為分別從制憲權(quán)的靜態(tài)和動態(tài)兩個方面的至上性來分析,可以更加明確地限定制約因素的范圍,同時對不同制約因素的作用對象和作用過程也可有更加清晰的認(rèn)識。

(一)靜態(tài)至上性的制約因素

靜態(tài)至上性的制約因素主要來自其他權(quán)力行使的過程中,具體表現(xiàn)在以下兩個方面。一是修憲權(quán)的行使,雖然有些學(xué)者認(rèn)為修憲權(quán)也是制憲權(quán),而且是制度化的制憲權(quán),并且適當(dāng)?shù)男迲棔母飸椃ū撞亩泳徶茟棛?quán)的再度行使,但是修憲的畢竟是針對制憲時刻的制憲權(quán)成果進(jìn)行的修改,會對制憲權(quán)的至上性產(chǎn)生消極的影響。二是國家權(quán)力的運(yùn)作對制憲權(quán)的至上性提出挑戰(zhàn),國家權(quán)力來源于憲法,因而就來源于制憲權(quán),國家權(quán)力的運(yùn)作應(yīng)以憲法為基準(zhǔn)。但隨著政府權(quán)力的擴(kuò)張,尤其是在轉(zhuǎn)型社會中,一些實(shí)際上有利但本身違反憲法的行為通過前述修憲的途徑成為憲法中的內(nèi)容,這既損害了憲法的權(quán)威,又進(jìn)一步削弱了制憲權(quán)至上性的理念。

(二)動態(tài)至上性的制約因素

動態(tài)至上性的制約因素主要來自制憲權(quán)行使即制定憲法的過程中,具體表現(xiàn)在以下兩個方面。一是國內(nèi)政治力量對比的不斷變化對制憲權(quán)的至上性產(chǎn)生消極的影響。雖然大多數(shù)情況下一個政治力量將其合法性訴諸制憲權(quán)時,該政治力量一般已取得相對于其他政治力量的絕對優(yōu)勢,但仍存在的不確定性所導(dǎo)致的政權(quán)連續(xù)更迭則會削弱制憲權(quán)的至上性的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)。二是憲法目的、法的理念、自然法、國際法等對制憲權(quán)的限制,其中憲法目的、法的理念和自然法是來自制憲主體內(nèi)在的限制,國際法則是來自制憲權(quán)主體外的限制,當(dāng)然無論源于內(nèi)外,這些限制都是為了制定“良憲”。

注釋:

周葉中主編.憲法.高等教育出版社,北京大學(xué)出版社.2000年版.第85頁.

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秦奧蕾,張禹.淺議制憲權(quán)的性質(zhì).煙臺大學(xué)學(xué)報.2004(4).第407-411頁.

朱?；?劉連泰,周剛志.憲法學(xué)專論.科學(xué)出版社.2006年版.第54頁,第41頁.

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[英]洛克著.葉啟芳,瞿菊農(nóng)譯.政府論(下篇).商務(wù)印書館.1964年版.第59頁.

[法]西耶斯著.馮棠譯.論特權(quán)第三等級是什么.商務(wù)印書館.1990年版.第58-59頁,第56頁.

[德]施密特著.劉鋒譯.憲法學(xué)說.上海人民出版社.2005年版.第84頁,第87頁.

陳端洪.憲治與主權(quán).法律出版社.2007年版.第40頁,第38頁.

有關(guān)動態(tài)至上性第二方面的限制因素,筆者在此僅加以歸類,具體論述可見本文第四部分“國內(nèi)外相關(guān)學(xué)者的研究狀況”中的引述.