徐 鳳

摘要“親親相隱”又稱“親親得相首匿”,是指親屬之間有罪應當相互隱瞞,不告發(fā)和不作證不論罪,反之要論罪,也就是說指親屬之間可以藏匿、包庇犯罪而不負刑事責任。這一制度貫穿于中國數(shù)千年的法律,并在發(fā)展中得到擴展和完善,在中國法律制度中有著深厚的社會基礎,而我國現(xiàn)行法律將其視為“封建糟粕”,簡單地全盤否定,這是對“親親相隱”制度的誤解。本文通過對“親親相隱”制度的發(fā)展以及存在的價值闡述了其在當代法制回歸和重構的必要性和可能性。

關鍵詞親親相隱 五等親 法制回歸

中圖分類號:D929 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-021-02

一、“親親相隱”制度的歷史沿革

親親相隱制度的萌芽可以追溯至春秋時期,《論語·子路》記載:葉公語孔子曰:“吾黨有直躬者,其父攘羊,而子證之。”孔子曰:“吾黨之直躬異于是,父為子隱,子為父隱,直在其中矣。”在孔子看來一個人的品德直不直不光要看他是否說真話,還要看說真話是否符合論理,自此父子相隱成為數(shù)千年法律和論理的重要原則。

到漢代,漢武帝時董仲舒倡導“春秋決獄”,在司法審判中產(chǎn)生容隱之例。漢宣帝時,下詔:“自今子首匿父母,妻匿夫,孫匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孫,罪殊死,皆上請廷尉以聞?！备鶕?jù)這一規(guī)定,卑幼首匿尊長者,不負刑事責任;尊長首匿卑幼,死刑以外的不負刑事責任,死刑的可通過上請廷尉減免其刑事責任。 這一立法精神一經(jīng)確立,因其與儒家道德準則相一致,為后世法律所沿襲。

在唐朝,親親相隱制度得以進一步發(fā)展,《唐律·名例篇》規(guī)定:“同居相為隱,諸同居,若大功以上親,及外祖父母,若孫之婦,夫之兄弟,及兄弟妻,有罪相為隱;部曲、奴婢為主隱,皆勿論;……其小功以下相隱,減凡人三等。若犯謀叛以上者,不用此律?！弊源?親親相隱的范圍擴大為同居相隱。在之后的各朝各代,雖法律制度發(fā)生了較大變化,但都沿用了親親相隱的法律原則和制度。

1935年《中華民國刑法》、《中華民國刑事訴訟法》將相隱的范圍擴大至五等親以內(nèi)的血親,三等親以內(nèi)的姻親。還明確規(guī)定近親屬得拒絕證言,其自愿作證者不得令其具結,司法官不得訊問恐證言有害親屬而不愿作證之人。

從親親相隱制度的確立和傳承的過程中,我們可以看出容隱的范圍不斷擴大,適用趨于完善,這是因為該制度體現(xiàn)了儒家思想為主要內(nèi)容的封建正統(tǒng)的法律價值觀,有效地維護了封建宗法等級制度,為統(tǒng)治階級安邦定國、治理國家提供了不少幫助。

二、我國現(xiàn)行法律對親親相隱制度規(guī)定的缺失

建國后,我們對封建法律思想和法律制度予以全盤否定和全面批判,親親相隱制度也不例外。1979年我國制定的第一部刑法和刑事訴訟法典,親親相隱原則被完全摒棄。1996年修訂刑法和刑事訴訟法時的整體立法價值和1979年一致的,對 “親親相隱”也是徹底否定,且做了與之相反的規(guī)定,第310條規(guī)定:“明知是犯罪的人,而為其提供隱藏處所、財物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的,處三年以下有期徒刑、拘役或管制,情節(jié)嚴重的處三年以上、十年以下有期徒刑?！薄缎淌略V訟法》第48條規(guī)定:“凡知道案件情況的人都有作證的義務。”第84條規(guī)定:“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人,有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報?！钡?10條規(guī)定:“任何單位和個人都有義務按照人民檢察院和公安機關的要求,交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的物證、書證、視聽資料?！币簿褪钦f法律為所有人設立了一個普遍的義務,即只要你知道某人犯罪,無論他是你的父母,子女,還是其他人,你都不得窩藏、包庇,甚至還得對其的犯罪行為出庭作證指控。

三、親親相隱制度重構之必要性

(一)親親相隱符合構建和諧社會的基本要求

家庭是社會的細胞,沒有和諧的家庭就不可能有和諧的社會。而親親不得相隱直接導致子證父罪、妻證夫罪、甚至一人犯罪全家入獄局面的出現(xiàn),這就很有可能產(chǎn)生父子不和,夫妻反目的結果。中國社會曾為此付出沉重的代價,在“文化大革命”的十年動亂中,兒子可以坦然地批斗年邁的父親,妻子可以義無反顧地出賣相濡以沫的丈夫,在這樣的社會,親情被扭曲,道德被踐踏;在這樣的社會,人人自危,惶惶不可終日,又何來和諧之說呢。親親相隱制度的適用,鼓勵人們講親情,提倡社會講論理,無疑符合構建社會主義和諧社會的要求。

(二)親親相隱體現(xiàn)了對人性的關愛

陳興良教授認為,人性,乃人之為人的基本品性,也可以說是人的一種趨利避害的功利性。而法是以國家強制力保障,規(guī)定人們行為模式的社會規(guī)范。根據(jù)法與人性的關系,法可分為良法、惡法,法律只有建立在對人性的科學假設的基礎上,其存在與適用才具有合理性,親親相隱制度恰好體現(xiàn)了對人性的尊重。親屬之愛是基于人性而生的最基本最原始之愛,而親屬互隱是基于人性而生的,是廣大民眾在自己的親屬犯罪后出于親情而作出的毫不猶豫的選擇。我國法律作出“親親不得相隱”的規(guī)定,建立在將社會中的每個人都看成是理性的人的基礎上的,但忽略了社會家庭中的情感因素,試圖用法律的強制力來鎮(zhèn)壓人們家庭中的道德、人性、情感等因素,這就會造成法律規(guī)范與道德規(guī)范失衡,進而造成使人們對法律的合理性和權威性產(chǎn)生懷疑,這反而不利于法律的有效執(zhí)行。

(三)親親相隱體現(xiàn)了法律效益原則

從經(jīng)濟學的角度看,對于一部國家法律的制定,立法者總是希望能以最小的法律成本帶來最大的法律效益。有的學者認為,“親親不得為相隱”可以降低司法成本,符合法律的效益原則。實則不然,第一,這種制度使得親屬相隱這一符合道德規(guī)范的行為納入刑事司法追究的范圍,而這種行為的社會危害性不是非常嚴重的,將大量的司法資源用于這類出于人性的“犯罪”應當說是一種浪費。第二,法律規(guī)定“親親不得為相隱”,使得大量的親屬作為證人來指證犯罪嫌疑人或者被告人有罪,但是由于親情護短的本性,親屬證言的證明力受到很大置疑,仍舊需要其他證據(jù)的印證,司法人員還需花費大量精力來辨別親屬證言的可信度和真實性。第三,如果為了維護社會利益,查明事實真相讓因具有特殊身份的人來作證,可能造成社會(下轉第25頁) (上接第21頁)關系的損害,反而增加社會的不穩(wěn)定因素。

(四)親親相隱符合法律的國際化

一直以來,很多人認為“親親得相隱匿”制度是中國封建社會的產(chǎn)物,對這一制度的拋棄體現(xiàn)了法律的現(xiàn)代化、文明化。 但通過對其他國家法律的分析,我們發(fā)現(xiàn)目前許多國家和地區(qū)的法律都不同程度地體現(xiàn)著親親相隱的原則。如,港、澳、臺法律都規(guī)定了親屬的免證權,這是親親相隱的主要體現(xiàn)和傳承?，F(xiàn)行的德國、法國、意大利、日本等國的法律規(guī)定了配偶、同居者等親屬具有拒絕作證的權利。這說明了親親相隱制度是不僅是中國歷史的產(chǎn)物,也是國際社會的通例。

四、親親相隱制度在當代法治重構之設想

由此可見,親親相隱制度“不是某一國家或者民族文化傳統(tǒng)中的特有現(xiàn)象,不是人類歷史進程中某一階段的特有現(xiàn)象,不與特定的法系和特定的社會制度共存亡?！彼凵涑龇傻娜诵曰⒈Ｕ先藱嗟壤砟詈途?在現(xiàn)代社會也有其合理的一面,應當綜合現(xiàn)有的政治、經(jīng)濟、社會狀態(tài)予以適用。

(一)親親相隱應當是一項權利

中國古代親親相隱是一項義務,容隱義務人如不隱匿其罪,要追究刑事責任。為此存在“干名犯義”等規(guī)定,即子孫告父母是有罪的。這與封建社會統(tǒng)治階級所需維護的封建綱常禮儀有關,與現(xiàn)代法治社會是不相容的,應當予以摒棄。故現(xiàn)代法治社會中的“親親相隱”應當是權利而非義務,而當親親相隱成為一項權利,親屬可以站在自己的立場考慮是否為犯罪嫌疑人或者被告人隱匿或者作證。

(二)親親相隱應當是互為的而非單向的

在該制度確立的前期,晚輩為長輩隱匿罪責無須承擔刑事責任,而長輩為晚輩隱匿則要視具體情況再作出判斷。而在今天“法律面前人人平等”的社會,這顯然是不適用,我們要確認的是平等的理念和制度,所以在親親相隱制度中,親屬之間不存在高低貴賤之分,相互具有平等的相隱權。

(三)親親相隱制度在現(xiàn)代法治回歸的形式應當是實體上對窩藏、包庇構罪條件的調(diào)整和程序上有限的免證權

我國刑法規(guī)定只要明知是犯罪的人,實施了窩藏、包庇的行為就構成犯罪,應處三年以下有期徒刑、拘役或管制,情節(jié)嚴重的處三年以上、十年以下有期徒刑。由此可見,窩藏、包庇是行為犯,只要存在窩藏或者包庇的行為就可以定罪量刑,不論包庇或者窩藏是否對司法活動的正常進行帶來了影響。而這樣的定罪和量刑相對于其造成的社會危害性顯然過于苛刻,所以對于親屬干擾司法程序并不嚴重的行為,在司法實踐就很難操作。故法律對于親屬窩藏、包庇應當規(guī)定達到法定的危害結果才構成犯罪,以體現(xiàn)人性和規(guī)范的結合。在程序上有限的免證權是指犯罪嫌疑人、被告人對近親屬無證明犯罪的義務。當然,相隱的主體和范圍應當有一定的限制。

(四)親親相隱制度主體和范圍的確定

對于親親相隱的主體,中國歷朝以及世界各國都有不同規(guī)定,但不外乎同居關系和親屬關系,因為這兩種關系的存在才有相隱的可能性、現(xiàn)實性和必要性。所謂同居關系,應當是具有特殊的身份關系而生活在一起的人;所為親屬關系,是指血親和姻親關系。從目前我國的實際出發(fā),筆者認為把相隱的范圍規(guī)定為夫妻、父母、子女、兄弟姐妹較為科學。對于可以相隱的罪刑,應當將危害國家安全的犯罪、利用職務便利上的犯罪以及親屬之間的犯罪排除在外。

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