宋玉萍

電子商務代表著未來貿(mào)易方式發(fā)展的方向,世界各國非常重視運用法律手段來規(guī)范電子商務活動,為其發(fā)展營造良好的法律環(huán)境。

一、電子商務的立法困境

作為一個尚不成熟的法律領域,電子商務的立法困境表現(xiàn)為三個矛盾。

(一)電子商務立法的迫切性與立法技術不成熟之間的矛盾

電子商務技術的創(chuàng)新和發(fā)展走到了政府管制和市場前面,使法律規(guī)則的缺失成為電子商務發(fā)展的瓶頸問題之一。然而,電子商務對傳統(tǒng)法律規(guī)則帶來了許多新的挑戰(zhàn):若不盡早規(guī)制,法律上的不確定性會成為電子商務發(fā)展的一個障礙;但不恰當?shù)牧⒎?則會成為限制或制約電子商務發(fā)展的另外一個障礙。

(二)電子商務技術的快速發(fā)展與法律相對穩(wěn)定性之間的矛盾

電子商務采用的計算機和網(wǎng)絡通信技術發(fā)展非常迅速。一方面,技術的快速發(fā)展催生新的法律問題;另一方面,基于電子商務技術構建起來的法律框架,隨技術的快速發(fā)展,很快又難以適應了。

(三)電子商務的全球性與各國不同立法模式之間的矛盾

電子商務具有的全球性的特點,要求電子商務法應當具有全球協(xié)調性。但由于各國電子商務發(fā)展所處的階段和法律文化傳統(tǒng)等方面的差異,各國選擇了不完全一致的立法模式,呈現(xiàn)了不同的立法特點。

二、電子商務中的標準和非正式制度

盡管各方面一致認為法律的缺失是電子商務發(fā)展的一大瓶頸問題,但實際情況似乎并不那么嚴重。有兩類規(guī)則體系在電子商務中替代傳統(tǒng)法律起到規(guī)范各方主體行為的作用:即電子商務標準和電子商務中的非正式制度。

(一)電子商務標準

電子商務能夠實現(xiàn)跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨平臺的商務活動,需要協(xié)調和統(tǒng)一不同的技術、不同的經(jīng)營觀念、不同的市場運營規(guī)則。離開了標準,電子商務根本無法實現(xiàn)。通過一定的強制性要求或指導性功能,電子商務標準起到了協(xié)調電子商務技術、連接電子商務環(huán)節(jié)、規(guī)范電子商務活動的作用。

(二)非正式制度

電子商務環(huán)境下,電子商務參加者在電子商務活動過程中逐步發(fā)展出一些非正式制度,主要包括電子商務交易規(guī)則、支付規(guī)則、自律性規(guī)范等,如亞馬遜和阿里巴巴的在線交易規(guī)則、PayPal和淘寶網(wǎng)的在線支付規(guī)則、電子認證機構的CPS等。此外,電子商務中還存在一些純粹的由民間組織或行業(yè)協(xié)會等制訂的自律性規(guī)范。

三、電子商務中的軟法現(xiàn)象分析

電子商務標準和非正式制度起到了規(guī)范電子商務行為的作用,實質上是軟法在電子商務中的具體表現(xiàn)形式。

(一)軟法的界定

軟法,是指原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則,是相對硬法而言的。軟法不具有法律約束力即國家強制力的行為規(guī)范,往往通過輿論譴責、共同體成員的一致對待、或其他某種形式的外部社會壓力迫使行為人遵守。軟法的制定體現(xiàn)了自治與協(xié)商治理的精神。電子商務的立法困境及自身特點與軟法也存在很大程度的契合,促進了軟法的發(fā)展。

(二)軟法的協(xié)商治理與電子商務的開放性

軟法是在各方利益主體充分溝通的基礎上達成的共識,是一種自下而上式的協(xié)商治理。與傳統(tǒng)的商務模式相比,電子商務參與的主體眾多,除了買賣雙方外,還包括各類電子商務服務提供者,而且其活動也是全球性的。這就要求電子商務的規(guī)則體系必須打破國家和地區(qū)間的界限,在多方利益主體、多元文化傳統(tǒng)、不同立法模式之間尋求一種平衡。軟法由各方利益主體共同協(xié)商形成規(guī)則的協(xié)商治理與電子商務需要協(xié)調不同國家和地區(qū)間活動規(guī)則的要求是一致的。此外,作為電子商務基本運行環(huán)境的因特網(wǎng),是一個多網(wǎng)絡、無中心、無主管的分散型互聯(lián)網(wǎng)結構,這也是目前因特網(wǎng)中存在大量軟法規(guī)范的一個重要原因,軟法自下而上的規(guī)則形成方式與因特網(wǎng)自身的這一特點是契合的。

(三)軟法的軟約束力與電子商務的技術性

軟法實施依靠自律和社會輿論的監(jiān)督,其約束力主要來自于輿論導向、倫理道德、文化等,是一種軟約束力。電子商務的技術和服務標準以及非正式規(guī)則都與電子商務的技術性密切相關,軟法的軟約束力不僅為技術的不斷發(fā)展和模式的不斷創(chuàng)新預留了很大的空間,而且能夠根據(jù)技術的發(fā)展及時作出回應,適應了電子商務技術性提出的挑戰(zhàn)。

四、電子商務軟法治理體系的構建

基于電子商務的特點、與軟法之間的契合以及電子商務立法中的困境,通過軟法的治理對于規(guī)范電子商務不失為一種有效的途徑。

(一)電子商務軟法治理體系

根據(jù)電子商務軟法制定主體的不同,可以分為政府機關制定的軟法、行業(yè)協(xié)會制定的軟法、電子商務服務提供者制定的軟法等。根據(jù)電子商務中軟法的適用范圍的不同及約束力的差別,可以將軟法分為封閉系統(tǒng)內的軟法和開放環(huán)境下的軟法,前者軟約束力相對較強,后者一般約束力較弱,是否遵守主要靠行為人的自律。

(二)電子商務軟法之治的價值

電子商務中已經(jīng)存在的軟法,有效地起到了規(guī)范電子商務活動的作用,為處在困境中的電子商務立法開辟了一條新的規(guī)制途徑。軟約束力也為行為者在遵守規(guī)則時提供了一定的彈性空間,為立法者提供了一個緩沖的空間,為協(xié)商不同規(guī)則之間的沖突提供了有效的解決方案,成為電子商務全球化治理的一個有效手段。軟法通過充分的實踐檢驗和發(fā)展后,可以在適合的時候上升為硬法。因此,軟法的靈活性、軟約束性不僅可以彌補硬法的不足,而且可成為未來硬法的來源之一。

(本文是河南工業(yè)大學校級課題“信息技術發(fā)展對合同法律關系影響的初步研究”研究成果)

(作者單位:河南工業(yè)大學法學院)