張　晶　付　蕾

摘要：瀆職罪是一種危害性相當(dāng)嚴(yán)重的職務(wù)犯罪，瀆職犯罪不僅直接危害國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，而且往往致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，嚴(yán)重影響社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)政治的穩(wěn)定，因此瀆職罪主體的認(rèn)定意義重大。一直以來，瀆職罪主體界定在理論上存在著頗多爭(zhēng)議，通過比較我國(guó)立法與國(guó)外立法對(duì)瀆職罪主體的規(guī)定自々異同，對(duì)瀆職罪的主體的內(nèi)涵外延進(jìn)行一系列探究，旨在對(duì)瀆職罪主體范圍界定有一個(gè)較為完善合理的定論。

關(guān)鍵詞：瀆職罪，主體，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員；國(guó)家工作人員；界定

中圖分類號(hào)：DF637文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672－1101(2009)02-0038-06

長(zhǎng)期以來，瀆職罪主體的認(rèn)定成為刑法學(xué)中的熱點(diǎn)問題，立法上也幾度演變。1979年修訂后的刑法把瀆職罪的主體明確為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，所涉條文22條，罪名30余個(gè)，但對(duì)國(guó)家工作人員的具體范疇并未作出規(guī)定。此后的司法解釋也僅為個(gè)別性的批復(fù)，實(shí)踐中分歧較大，爭(zhēng)論激烈，直接影響了對(duì)瀆職犯罪的打擊力度，也妨礙了法律適用的統(tǒng)一性。

一、我國(guó)刑法中瀆職罪主體范圍爭(zhēng)議與司法解釋評(píng)析

(一)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)涵理解及其外延爭(zhēng)議

我國(guó)1979年刑法規(guī)定，瀆職罪的主體是“國(guó)家工作人員”。1997年修訂刑法把瀆職罪的主體改為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。這樣規(guī)定主要是考慮到國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員直接代表國(guó)家行使職權(quán)，其犯罪行為的破壞力、影響力極大，而其他人員也基本上無“職”可瀆。至于何謂“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”與“國(guó)家工作人員”如何區(qū)分，刑法典中沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)憲法中國(guó)家機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)是指權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍隊(duì)，也就是說，只有在以上這些機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，才是嚴(yán)格意義上的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，才能成為瀆職罪的主體。

然而，對(duì)于下列人員是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員則存在很大的爭(zhēng)議：1.在黨的各級(jí)機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；2.人大代表、人民法院陪審員；3.國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位中的紀(jì)檢、監(jiān)察、審計(jì)以及公安司法機(jī)構(gòu)的工作人員；4.接隸屬于國(guó)家機(jī)關(guān)行使一定政府行政管理職能的事業(yè)單位，如國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、中科院、社科院等單位及其下屬單位中從事公務(wù)的人員；5.一些具有行政管理職能的公司，如國(guó)家電力公司、航空公司、郵電公司、物資公司中從事公務(wù)的人員；6.具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和國(guó)家工作人員雙重身份的人員，如煙草專賣局、糧食局、鹽業(yè)局等單位往往與煙草公司、糧油公司、鹽業(yè)公司是“一套人馬，兩塊牌子”，這些單位的人員(尤其是領(lǐng)導(dǎo)人)是屬于國(guó)家工作人員還是屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，存在不同認(rèn)識(shí)；7.有些國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員被委派到國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)等單位兼職，如鐵道部、鐵路局、鐵路分局的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)常常被委派到一些部或局屬公司、企業(yè)擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。關(guān)于上述人員是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，筆者將在本文最后部分闡述。

(二)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的司法解釋與評(píng)析

針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)定上的不同理解和把握，最高人民檢察院出臺(tái)了一系列司法解釋。從最高人民檢察院的司法解釋來看，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員大致可以分為以下三類：

1對(duì)具有行政管理職權(quán)的事業(yè)單位的工作人員依照法律從事公務(wù)時(shí)，以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論的解釋。如2000年4月30日《對(duì)(關(guān)于中國(guó)證監(jiān)會(huì)主體認(rèn)定的請(qǐng)示)的答復(fù)函》、2000年5月4日《關(guān)于鎮(zhèn)財(cái)政所所長(zhǎng)是否適用國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的批復(fù)》以及2000年10月31日《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))工商所所長(zhǎng)能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責(zé)任問題的批復(fù)》。

2經(jīng)合法授權(quán)或受國(guó)家機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)的人員以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論的解釋。這類解釋目前有兩個(gè)，即2000年10月9日《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》和2001年1月2日《關(guān)于工人等非監(jiān)管機(jī)關(guān)在編監(jiān)管人員私放在押人員行為和失職致使在押人員脫逃行為適用法律問題的解釋》。

3關(guān)于非國(guó)家機(jī)關(guān)所設(shè)的具有國(guó)家機(jī)關(guān)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員如何定性的問題的解釋。這樣的解釋有一個(gè)，即2002年4月24日《關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位的公安機(jī)構(gòu)在機(jī)構(gòu)改革過程中其工作人員能否構(gòu)成瀆職侵權(quán)犯罪主體問題的批復(fù)》。最高人民法院僅制發(fā)了一個(gè)關(guān)于瀆職罪主體的司法解釋，即2000年9月14日公布的《最高人民法院關(guān)于未被公安機(jī)關(guān)正式錄用的人員獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復(fù)》。這也是關(guān)于受國(guó)家機(jī)關(guān)委托從事公務(wù)的人員以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論的解釋。

然而，2002年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過了《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制，但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)。有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！睆亩鴶U(kuò)大了瀆職罪主體的適用范圍。該解釋將以下四類組織中的人員納入瀆職罪主體范圍：1.法律授權(quán)規(guī)定某些非國(guó)家機(jī)關(guān)的組織，在某些領(lǐng)域行使國(guó)家行政管理職權(quán)；2.在機(jī)構(gòu)改革中，有的地方將原來的一些國(guó)家機(jī)關(guān)調(diào)整為事業(yè)單位，但仍然保留其行使某些行政管理的職能；3.有些國(guó)家機(jī)關(guān)將自己行使的職權(quán)依法委托給一些組織行使；4.實(shí)踐中有的國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要聘用了一部分國(guó)家機(jī)關(guān)以外的人員從事公務(wù)。上述組織中的人員雖然在形式上未列入國(guó)家機(jī)關(guān)編制，但實(shí)際是在國(guó)家機(jī)關(guān)中工作或者行使國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)力。這些人員在行使國(guó)家權(quán)力時(shí)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)按照國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員瀆職罪的規(guī)定處罰。

全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》將瀆職罪主體的適用范圍予以擴(kuò)大，在一定程度上解決了辦案實(shí)踐中的一些疑難問題，但仍舊沒有很好地解決瀆職罪主體立法存在的缺陷。根據(jù)刑法第93條的規(guī)定：“國(guó)家工作人員是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員以及其它依法從事公務(wù)的人員以國(guó)家工作人員論?！薄蛾P(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》把瀆職罪主體的范圍予以擴(kuò)大，使得瀆職罪主體的范圍與國(guó)家工作人員的范圍相同，而刑法中將瀆職罪主體規(guī)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，兩者對(duì)瀆職罪主體的規(guī)定不統(tǒng)一，存在著矛盾，并且導(dǎo)致國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與國(guó)家工作人員在概念、內(nèi)涵以及外延上難以區(qū)分。筆者認(rèn)為由立法機(jī)關(guān)以刑法修正案的形式修改刑法中瀆職罪主體

的范圍較為妥當(dāng)。

二、從外國(guó)刑法關(guān)于瀆職罪主體的規(guī)定看我國(guó)瀆職罪主體規(guī)定的不足

(一)外國(guó)刑法關(guān)于瀆職罪的主體規(guī)定

從國(guó)外刑事立法來看，一些國(guó)家關(guān)于瀆職罪主體的規(guī)定也有所差別，概括起來主要有以下三類：

1把公務(wù)員作為瀆職罪的主體，并具體規(guī)定公務(wù)員的范圍。新加坡刑法所規(guī)定的公務(wù)員的范圍除軍隊(duì)、審判機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)之外，還包括為執(zhí)行公務(wù)而獲得勞動(dòng)報(bào)酬或費(fèi)用補(bǔ)償?shù)娜藛T，公共事業(yè)委員會(huì)的人員，按照地方政府一體化法受雇的人員。

2把瀆職罪主體規(guī)定為公職人員或公務(wù)人員?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第285條規(guī)定公職人員是瀆職罪的主體，并具體指出：“公職人員是指國(guó)家機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)、國(guó)家或地方自治機(jī)構(gòu)中，以及在俄羅斯聯(lián)邦武裝力量、其他軍隊(duì)及軍事組織中長(zhǎng)期、臨時(shí)或根據(jù)專門授權(quán)行使權(quán)力機(jī)關(guān)代表的職能，或行使組織指揮、行政經(jīng)營(yíng)職能的人員”?！缎傺览谭ǖ洹返谑逭碌谒墓?jié)則將瀆職罪的主體規(guī)定為公務(wù)人員。根據(jù)該法典第十五章第五節(jié)對(duì)暴力侵害公務(wù)人員罪和暴力干涉他人履行公職罪的具體規(guī)定看，公務(wù)人員當(dāng)屬履行公共職責(zé)的人員。

3把瀆職罪的主體規(guī)定為公務(wù)員和受委托從事公共服務(wù)的人員及從事公需服務(wù)的人員。《意大利刑法典》將瀆職罪分別規(guī)定在第二編第二章《侵犯公共管理罪》和第三章《侵犯司法管理罪》中，其犯罪主體是公務(wù)員和受委托從事公共服務(wù)的人員及從事公需服務(wù)的人員。瑞士刑法將瀆職罪稱為“違反職務(wù)或職業(yè)義務(wù)之罪”，其犯罪主體除了公務(wù)員之外，還包括官署成員、執(zhí)行司法職務(wù)之人、仲裁人、官署委托之鑒定人、翻譯人或通譯。

(二)我國(guó)瀆職罪主體規(guī)定與外國(guó)相關(guān)規(guī)定相比存在的不足

1我國(guó)刑事立法規(guī)定的瀆職罪主體范圍過窄。外國(guó)刑事立法一般都規(guī)定瀆職罪的主體范圍包括公務(wù)員和從事公務(wù)的人員，相當(dāng)于我國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和事業(yè)單位工作人員，有的還包括受委托從事公共服務(wù)的人員及從事公需服務(wù)的人員，這類人員則與我國(guó)的受委托組織人員相類似。而我國(guó)刑事立法中瀆職罪主體的范圍在全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》出臺(tái)之前則僅限于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

2我國(guó)瀆職罪主體范圍界限不明確。國(guó)外刑事立法對(duì)瀆職罪主體的內(nèi)涵外延規(guī)定較為清晰，而我國(guó)刑事立法對(duì)瀆職罪主體的內(nèi)涵規(guī)定的較為模糊，對(duì)瀆職罪外延的規(guī)定也不是很明確。

三、瀆職罪主體的內(nèi)涵與外延

(一)瀆職罪主體內(nèi)涵

1學(xué)術(shù)界對(duì)瀆職罪主體內(nèi)涵的不同認(rèn)識(shí)

(1)“身份說”?！吧矸菡f”認(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員理應(yīng)是具有國(guó)家干部身份的人。其依據(jù)為最高人民法院1995年12月15日頒布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。其中將“國(guó)家工作人員”解釋為“在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。”由于國(guó)家工作人員包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，因此，從國(guó)家工作人員身份論中必然推導(dǎo)出國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份論。至于何為國(guó)家干部身份，通常的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是，是否填過國(guó)家統(tǒng)一制作的《干部履歷表》，是否經(jīng)縣以上人事管理部門審批或備案，是否經(jīng)正式分配到公司、企業(yè)的大、中專畢業(yè)生以及軍轉(zhuǎn)干部，是否在單位的編制之內(nèi)。以“身份”為判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員一度成為審判機(jī)關(guān)的通說，這種觀點(diǎn)在當(dāng)前的司法實(shí)踐中仍然有相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)。

(2)“公務(wù)說”，也稱“職能論”。它認(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)以是否從事公務(wù)來衡量。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)在于從事公務(wù)，如果行為人的職業(yè)不是-從事公務(wù)，就不構(gòu)成國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員?！肮珓?wù)說”源于1979年刑法，這是立法上第一次正式提出“從事公務(wù)”的概念。由于該說較好地把握住了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的特征，有利于打擊犯罪，因而得到刑法理論界與司法實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同。

(3)三位一體的“新公務(wù)論”。認(rèn)為關(guān)于瀆職罪主體的本質(zhì)特征，應(yīng)堅(jiān)持以具備資格為前提，以擁有職責(zé)和職權(quán)為基礎(chǔ)，以職務(wù)名義從事國(guó)家管理、公共管理和社會(huì)管理等公務(wù)為核心的三位一體的“新公務(wù)論”。其包括三種模式，模式一：法定身份+職責(zé)權(quán)限+以職務(wù)名義從事國(guó)家管理、公共管理或社會(huì)管理等公務(wù)；模式二：經(jīng)合法授權(quán)+職責(zé)權(quán)限+以職務(wù)名義從事國(guó)家管理、公共管理或社會(huì)管理等公務(wù)；模式三：受有權(quán)機(jī)關(guān)委托+職責(zé)權(quán)限+以職務(wù)名義從事國(guó)家管理、公共管理或社會(huì)管理等公務(wù)。

(4)“財(cái)產(chǎn)性質(zhì)說”。該說認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)和瀆職犯罪的認(rèn)定中，區(qū)分行為人的行為是瀆職犯罪還是普通的刑事犯罪，主要看行為人侵犯的財(cái)產(chǎn)是國(guó)有財(cái)產(chǎn)還是非國(guó)有財(cái)產(chǎn)，如果是國(guó)有財(cái)產(chǎn)則構(gòu)成瀆職類犯罪。

(5)“單位性質(zhì)說”。該說認(rèn)為主體身份同其所在的單位性質(zhì)有著密切聯(lián)系，如果所在單位是國(guó)有單位，該工作人員顯然就是國(guó)家工作人員。

上述諸說均有一定道理，但也存在著一定的缺陷，就“身份說”而言，它不僅無視“從事公務(wù)”的本質(zhì)，而且“身份說”所謂的干部身份也是一個(gè)包羅萬象、含義不清的概念，隨著我國(guó)政治體制的改革和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的形成與發(fā)展所帶來的人事制度和用人機(jī)制的不斷完善，這一概念在一定程序上可以說已經(jīng)成為歷史，難以在定罪量刑中發(fā)揮其刑法意義，比如當(dāng)前不少不具有國(guó)家干部身份的人員走向了從事公務(wù)的崗位，他們?nèi)〉脧氖鹿珓?wù)資格的方式是多種多樣的，有委派、有委托以及聘用的，如果將國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員限定于所謂干部身份，以過時(shí)的傳統(tǒng)的人事制度觀念指導(dǎo)新形勢(shì)下的執(zhí)法活力，必將造成瀆職犯罪的打擊不力和執(zhí)法不平衡的情況，顯然，“身份說”不足以揭示國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)特征，也不適應(yīng)司法實(shí)踐的需要；“公務(wù)說”較好地把握了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)特征，有利于打擊犯罪，但“公務(wù)說”片面強(qiáng)調(diào)從事公務(wù)，忽略了從事公務(wù)“需具有一定的前提條件，即從事公務(wù)的合法性來源”；“身份與公務(wù)兼具說”提出了資格身份的觀點(diǎn)，并主張身份與公務(wù)必須兼?zhèn)?、不可偏廢。這一觀點(diǎn)將身份與公務(wù)作為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的兩個(gè)基本要素，較好地克服了身份說和公務(wù)說各自的弊端，但國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份與所從事的公務(wù)的法律特征仍需進(jìn)一步明確；而“財(cái)產(chǎn)性質(zhì)說”無視主體身份先于行為而獨(dú)立存在的特點(diǎn)，過分強(qiáng)調(diào)了犯罪對(duì)象的地位，在邏輯上就存在著序列的倒置，因而是不可取的；“單位性質(zhì)說”不符合現(xiàn)行立法和司法解釋的精神，并且存在國(guó)家機(jī)關(guān)中工作的人員都是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，同時(shí)在某些非國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員也有以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論的情況。

2如何正確界定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的內(nèi)涵

筆者以為應(yīng)堅(jiān)持以具備資格為前提，以擁有職責(zé)和職權(quán)為基礎(chǔ)，以職務(wù)名義從事公務(wù)為核心的三

位一體的“新公務(wù)論”。

第一，取得的資格是前提。所謂資格，是指為獲得某一特殊權(quán)利而必須具備的先決條件。就國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員而言，資格的取得包括三種情況，即法定身份、經(jīng)合法授權(quán)或受有權(quán)機(jī)關(guān)委托。三者有其一，即可視為具備資格。法定身份者，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和軍隊(duì)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。經(jīng)合法授權(quán)者，其一是在法律、法規(guī)規(guī)定的或國(guó)家機(jī)關(guān)授權(quán)的單位中從事公務(wù)的人員，包括在具有行政管理職權(quán)的事業(yè)單位、公司、企業(yè)中以及在非國(guó)家機(jī)關(guān)所設(shè)的具有國(guó)家機(jī)關(guān)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員；其二是在國(guó)家機(jī)關(guān)中依法短期或臨時(shí)從事公務(wù)的人員，如人大代表、政協(xié)委員、人民陪審員等。受有權(quán)機(jī)關(guān)委托是指有權(quán)機(jī)關(guān)以合同等形式聘用、委派并從事機(jī)關(guān)性質(zhì)公務(wù)的人員，如合同制民警、法院合同工、臨時(shí)工等。

第二，擁有職權(quán)、負(fù)有職責(zé)是基礎(chǔ)。在按規(guī)定所承擔(dān)的工作范圍內(nèi)擁有一定的權(quán)限，擔(dān)負(fù)相應(yīng)的責(zé)任，是“新公務(wù)論”的基礎(chǔ)。行使國(guó)家管理、公共管理或社會(huì)管理的職權(quán)，履行管理國(guó)家事務(wù)、公共事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的職責(zé)，二者是統(tǒng)一的“新公務(wù)論”。所謂的職權(quán)和職責(zé)始于取得資格之時(shí)，先于從事公務(wù)而存在，是以國(guó)家職權(quán)和社會(huì)責(zé)任為基礎(chǔ)的一種靜態(tài)層面的公共職能，包括行政職責(zé)、司法職權(quán)、立法權(quán)限等。

第三，以職權(quán)名義從事公務(wù)是核心。何謂“從事公務(wù)”，我國(guó)刑法理論界主要有5種觀點(diǎn)：(1)從事組織監(jiān)督管理事務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)；(2)依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國(guó)家事務(wù)的行為；(3)指依法所進(jìn)行的管理國(guó)家社會(huì)或集體事務(wù)的職能活動(dòng)。(4)在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，人民團(tuán)體等單位中具有一定合法職務(wù)，從事組織領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督管理性質(zhì)的職務(wù)活動(dòng)。(5)國(guó)家機(jī)關(guān)中依法履行職責(zé)以及在公司企業(yè)事業(yè)單位人民團(tuán)體中履行組織領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。

上述觀點(diǎn)對(duì)于“從事公務(wù)”的理解均具有一定的合理性，將其用于司法實(shí)踐，則顯得不易把握，可操作性不強(qiáng)。筆者以為，與瀆職罪主體相關(guān)的“從事公務(wù)”是指依照法律規(guī)定，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國(guó)家事務(wù)和公共事務(wù)活動(dòng)的行為，它是個(gè)人以職務(wù)名義實(shí)施的動(dòng)態(tài)的現(xiàn)實(shí)的具體行為，它體現(xiàn)的是一種公權(quán)力，行使的是國(guó)家對(duì)社會(huì)的管理職能，具有三方面的特點(diǎn)：一是依法性，即執(zhí)行公務(wù)的資格必須依法取得，執(zhí)行公務(wù)的行為必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行；二是具有管理性，即對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理，這里的公共事務(wù)比較廣泛，既可以是國(guó)家事務(wù)，也可以是社會(huì)事務(wù)和集體事務(wù)，其范圍涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、文體、衛(wèi)生、科技以及同社會(huì)秩序有關(guān)的各種事務(wù)的管理；三是具有國(guó)家代表性，即這種活動(dòng)是代表國(guó)家而進(jìn)行的，它是一種國(guó)家管理性質(zhì)的行為，而不是代表某個(gè)人、某個(gè)集體、某個(gè)團(tuán)體的行為，換句話說，這種活動(dòng)是國(guó)家權(quán)力的一種體現(xiàn)或是國(guó)家權(quán)力的派生權(quán)力的一種體現(xiàn)。綜上所述，筆者所倡導(dǎo)的“新公務(wù)論”的模式為：資格(法定身份或合法授權(quán)或受有權(quán)機(jī)關(guān)委托)+職責(zé)權(quán)限+以職務(wù)名義從事公務(wù)，這是界定瀆職罪內(nèi)涵的基本標(biāo)準(zhǔn)。

(二)瀆職罪主體的外延

依據(jù)“新公務(wù)論”對(duì)瀆職罪主體內(nèi)涵的界定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合我國(guó)對(duì)瀆職罪主體范圍的法律規(guī)定以及理論上和實(shí)踐中對(duì)瀆職罪主體范圍存在的爭(zhēng)議，瀆職罪主體的外延應(yīng)當(dāng)包括以下五類人員：

1國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。包括國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)工作人員；國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員；國(guó)家司法機(jī)關(guān)工作人員(包括正在履行職務(wù)期間的人民陪審員)；國(guó)家軍事機(jī)關(guān)工作人員(包括正在執(zhí)行公務(wù)的士兵)。

2法律法規(guī)授權(quán)規(guī)定在某些領(lǐng)域行使國(guó)家行政管理職權(quán)的非國(guó)家機(jī)關(guān)組織中從事公務(wù)的人員。如企業(yè)、事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體依據(jù)國(guó)家法律法規(guī)授權(quán)，從而成為享有特定行政職權(quán)的組織，他們是承擔(dān)國(guó)家職能的國(guó)家機(jī)關(guān)的一個(gè)重要組成部分。這些組織本身不屬于政府系列，在被授權(quán)以前是普通的社會(huì)法人，經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)后使其有了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的職能，行使國(guó)家權(quán)力，如事業(yè)單位衛(wèi)生防疫站，經(jīng)《公共場(chǎng)所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》授權(quán)，對(duì)違反公共場(chǎng)所管理的行為進(jìn)行行政處罰，其在處罰中行使的是國(guó)家公權(quán)力，其行使職權(quán)人員應(yīng)被認(rèn)為是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

3依法授權(quán)從事公務(wù)的人員。依法授權(quán)從事公務(wù)，就是直接依法的授權(quán)規(guī)定而從事公務(wù)，行使國(guó)家管理權(quán)，其權(quán)力直接來源于法的授權(quán)。對(duì)于“法”理解，這里主要指法律、法規(guī)。實(shí)踐中，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(行政訴訟法)若干問題的解釋》第20條第3項(xiàng)規(guī)定：法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)先例行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實(shí)施行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)施該行為的機(jī)構(gòu)或者組織為被告。由此規(guī)定及解釋其他相關(guān)內(nèi)容可知，司法實(shí)踐中已將行政訴訟的被告從行政機(jī)關(guān)、法律、法規(guī)授權(quán)的社會(huì)組織，擴(kuò)大到規(guī)章授權(quán)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)及其他組織，因此，筆者認(rèn)為該處的“法”還應(yīng)包含規(guī)章在內(nèi)。

4依法受委托、聘任從事公務(wù)的人員。依法受委托、聘任從事公務(wù)的人員，是指依法受國(guó)家機(jī)關(guān)委托或聘任，在特定時(shí)期，就特定事項(xiàng)，以國(guó)家機(jī)關(guān)的名義實(shí)施國(guó)家管理職能活動(dòng)的非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。其特征為：(1)以國(guó)家機(jī)關(guān)的名義對(duì)外履行國(guó)家管理職能；(2)受國(guó)家機(jī)關(guān)的正式委托、聘任；(3)從事的是受委托、聘任的特定公務(wù)事項(xiàng)；(4)主體為非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，包括非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和非本國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

因?yàn)?，受?guó)家機(jī)關(guān)委托、聘任從事公務(wù)的人員，對(duì)外以國(guó)家機(jī)關(guān)的名義，履行和實(shí)施了國(guó)家管理職權(quán)，其行為的后果由委托、聘任的國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。其權(quán)力來源于國(guó)家機(jī)關(guān)的依法委托或聘任。這種“委托、聘任”僅限于依法由國(guó)家機(jī)關(guān)的委托、聘任行為，對(duì)于違反法律規(guī)定的個(gè)人私自所謂的委托、聘任行為，非國(guó)家機(jī)關(guān)的委托、聘任行為，均不會(huì)產(chǎn)生非純正國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。行為人違反受委托、聘任法定或約定職責(zé)濫用職權(quán)或者徇私舞弊，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，國(guó)家機(jī)關(guān)的管理職能、信譽(yù)和正?；顒?dòng)遭到嚴(yán)重破壞以及公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利遭受嚴(yán)重侵犯等，其行為的社會(huì)危害性與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員并無差異，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論，來追究其刑事責(zé)任。司法實(shí)踐對(duì)此已作了明確的規(guī)定。如最高人民檢察院司法解釋規(guī)定：工人等非監(jiān)管機(jī)關(guān)在編監(jiān)管人員在被監(jiān)管機(jī)關(guān)聘用受委托履行監(jiān)管職責(zé)的過程中私放在押人員的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第400條第1款的規(guī)定，以私放在押人員罪追究刑事責(zé)任；由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使在押人員脫逃，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第400條第2款的規(guī)定，以失職致使在押人員脫逃追究刑事責(zé)任。兩高的司法解釋，就非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法被授權(quán)、委托或聘用從事公務(wù)的人員構(gòu)成瀆職犯罪的條件作了明確的規(guī)定。無論是未被公安機(jī)關(guān)正式錄用的人員、不負(fù)監(jiān)管職責(zé)的獄醫(yī)、工人等非監(jiān)管機(jī)關(guān)在編監(jiān)管人員，還是從事行政執(zhí)法活動(dòng)的事業(yè)編制人員、工人編制的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))工商所所長(zhǎng)，都不是或不純正是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，都是依法被授權(quán)或委托、聘任的人員，都是以“足否依法從事公務(wù)”來確定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份的。有關(guān)的司法解釋為實(shí)踐辦案、準(zhǔn)確認(rèn)定濫用職權(quán)罪的犯罪主體提供了有力的法律依據(jù)，也為刑法的完善奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。

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