一、亦利亦弊：網(wǎng)絡對商標權(quán)的影響

知識產(chǎn)權(quán)制度自十八世紀中葉的工業(yè)革命初見端倪以來，一直在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)理論框架下游刃有余地發(fā)展著。但網(wǎng)絡的出現(xiàn)使之發(fā)生了改變，人們足不出戶便可以了解天下大事、購買到世界各地的商品。當人們沉溺于網(wǎng)絡帶來的便利時，其帶來的麻煩也使人們陷入極大的困惑之中。以商標權(quán)為例，商標權(quán)人苦心經(jīng)營而享有的商標權(quán)在網(wǎng)絡的環(huán)境下輕而易舉地被他人使用、處分。網(wǎng)絡是柄雙刃劍，它所帶來的影響是一分為二的，對于商標權(quán)亦是如此，有有利的一面亦有不利的一面。

有利的方面首先表現(xiàn)在注冊商標的使用上?！渡虡朔ā返谒氖臈l規(guī)定“使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標……（四）連續(xù)三年停止使用的”。言下之意是指商標權(quán)人必須使用注冊商標，連續(xù)不使用商標達三年即被撤銷。那么何謂“使用”呢？《商標法實施條例》中規(guī)定，注冊商標的使用包括將商標用于商品、商品包裝或容器以及商品交易文書上或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其它商業(yè)活動中。網(wǎng)絡或者說電子商務恰恰擴大了注冊商標的廣告宣傳范圍，任何一種在網(wǎng)絡上對注冊商標進行使用的行為都可以被看作是“商業(yè)宣傳行為”，簡言之，網(wǎng)絡擴大了注冊商標使用的范圍。其次，在網(wǎng)絡環(huán)境下，商標權(quán)的保護問題再度成為熱點，也使得人們越來越關(guān)注包括商標權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，這有利于提高人們保護知識產(chǎn)權(quán)的意識和法律制度的完善。

但網(wǎng)絡帶來的負面影響也是清晰可見，表現(xiàn)在侵犯商標權(quán)變得更加輕而易舉，嚴重破壞了商標法的立法宗旨。商標法的立法宗旨之一在于保護商標專用權(quán)，促進生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。而在網(wǎng)絡環(huán)境下，注冊商標的侵權(quán)形式變得多樣化，且難以切實、及時的補救和保護，使商標權(quán)人苦心經(jīng)營而獲得的商標權(quán)輕而易舉地被他人使用、處分，導致了商標權(quán)人經(jīng)濟利益的降低。依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的激勵理論，商標權(quán)人的可期待利益降低，亦會減少對商標經(jīng)營管理的積極性，商品或服務質(zhì)量便得不到保證——“商標之使用乃在于表彰商品之來源與出處，并向消費者保證商品品質(zhì)具有滿意之水準，使其認明標志即可安心采購其稱心滿意之物品，誠為表征廠商信譽及消費者信賴關(guān)系之媒介”。 可見，對商標權(quán)的保護乃在于保護消費者的利益。反之，若商標權(quán)未予恰當保護，那么最終為之埋單的將會是整個社會。

二、域名與商標的博弈

（一）商標與域名之比較

所謂商標，實則是商業(yè)活動中用于區(qū)別商品或服務來源甚至是質(zhì)量的標記。世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中第15條將商標定義為“任何一種能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務的標記或標記的組合”。

所謂域名，是指國際互聯(lián)網(wǎng)上數(shù)字地址的一種轉(zhuǎn)換形式，通過獨特的注冊制度既用于網(wǎng)絡地址也用于電子郵件地址。域名由字母、符號和數(shù)字組成，分為頂級域名、二級域名和三級域名。例如：http://www.sina.com.cn 中，com為頂級域名、cn為二級域名、sina為三級域名。有些學者亦將域名分為最高域位或頂級域名、國家級頂級域名、二級域名。區(qū)別僅在于稱謂不同，實質(zhì)并無相異。域名具有全球性和唯一性，也即在相同的頂級域名或二級域名下，同樣的三級域名只能被一個權(quán)利人享有，字母、數(shù)字、符號或其結(jié)合一旦被注冊為域名即具有排他性。對于同樣的組合，除域名注冊人以外，任何人均不得對該域名主張權(quán)利，不論其是否與權(quán)利人提供的商品或服務相同或相類似，也不論其是否與權(quán)利人所處的地域相同。

由此可見，商標與域名是不同的。商標有相同和相類似雙重限制，也就是說，兩個主體只要不在相同或相類似的商品或服務中使用相同或相類似的商標即可獲得注冊；域名則僅有相同的限制，即允許相類似的情形存在。“在同一頂級域名中，只要兩個域名不是完全一模一樣，存在一點細微的差別，哪怕只是少一個字母或兩個字母順序顛倒，就會符合域名唯一性的要求，從而獲得注冊。”例如：sina與snia，microsoft與micros0ft，雖然前后兩例中三級域名非常相似，相似到一般公眾如果不注意則很難區(qū)分，雖足以引起混淆，但在計算機系統(tǒng)中任何設備均可識別，從而可以注冊。這也使得商標權(quán)在網(wǎng)絡環(huán)境下造成危機。

（二）商標與域名沖突的原因

商標與域名在網(wǎng)絡中既非一種對應的關(guān)系也非毫無關(guān)聯(lián)。域名所有人從事經(jīng)營性活動時，其域名構(gòu)成商業(yè)標識，是互聯(lián)網(wǎng)絡者的區(qū)別標記，代表商品或服務，表現(xiàn)出經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上的商譽。由此看來，在互聯(lián)網(wǎng)上域名起到了與商標同樣的作用。其二，商標的地域性、類別性與域名的全球性、唯一性。筆者認為，這是造成二者沖突最重要的原因?，F(xiàn)行的商標制度將商品或服務劃分為不同類別，對于非馳名商標而言，法律允許在一定條件下不同的主體可以使用相同或相類似的商標，即在不同地域以及不相同或不相類似的商品或服務類別中。這種制度在傳統(tǒng)的商業(yè)模式下是合理可行的。但網(wǎng)絡以及電子商務的發(fā)展使情況大為不同。“域名不是按照商標法中商品和服務的分類制度來注冊的?！庇蛎哂腥蛐耘c唯一性，在相同的頂級域名或二級域名下，不允許相同的三級域名注冊，此時二者產(chǎn)生了沖突?！耙蛱鼐W(wǎng)上域名的唯一性與商標法關(guān)于商品過服務分類制度的差別已經(jīng)決定了域名與商標發(fā)生沖突的可能性?！?/p>

（三）商標與域名沖突的表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡環(huán)境下，侵權(quán)形式多種多樣，筆者將對以下幾種侵權(quán)形式作論述：

1、惡意搶注。如果將眾多侵權(quán)形式以“惡”的大小做降冪排列的話，那么首當其沖的便是惡意搶注。所謂惡意搶注是指行為人明知是他人的商標，故意將其所涵蓋的文字拼音、字母和數(shù)字等注冊為自己的域名，或以高價將該域名轉(zhuǎn)讓商標權(quán)人，或留作自用。關(guān)于惡意注冊有幾個問題值得探討：

第一，惡意搶注行為人主觀上須有惡意，即行為人明知是他人的商標而故意將其注冊。但是否必須要求行為人以營利為目的呢？當前國際社會以及國內(nèi)學界、實務界似乎已經(jīng)形成共識的是：惡意除了明知還要求以營利為目的。例如，互聯(lián)網(wǎng)名稱及編碼公司（ICANN）《統(tǒng)一域名爭議解決辦法》中規(guī)定，惡意指有證據(jù)證明域名持有人注冊或獲得域名的主要目的是向商品或服務標志的所有者或所有者的競爭者出售、出租或以其他任何形式轉(zhuǎn)讓域名，以期從中獲得額外利益?！吨袊ヂ?lián)網(wǎng)絡域名爭議解決辦法》中規(guī)定，惡意注冊指域名持有人曾要約出售該域名，且索要的價格超過其注冊時支付的直接費用，具有營利性。但筆者以為，將營利作為惡意搶注的要件略顯不妥，原因是在很多情況下，域名持有人并無將域名高價出售之目的（至少在注冊之初沒有），而是自己使用，亦有學者承認這種侵權(quán)行為——李揚教授在《網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)法》一書中稱其為惡意搶用行為。這種行為亦是出于惡意，此處的“惡意”僅指明知是他人的商標而故意注冊，后果仍是侵害了商標權(quán)人的利益。若以營利為目的，那么這種明知是他人在先注冊的商標而予注冊域名，但卻無出售獲利之目的的行為，恐難以規(guī)制。

第二，被搶注的商標是否以馳名為限。有的學者認為惡意搶注的商標應當是馳名商標，有的學者認為惡意搶注的商標只要知名即可。我國規(guī)制域名的規(guī)定主要有《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名爭議解決辦法》、最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件若干問題解釋》等。上述除了《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名爭議解決辦法》規(guī)定了以馳名商標為限以外，其余均未做限定。筆者以為，不應對被搶注的商標作限定。前述網(wǎng)絡及電子商務的發(fā)展對商標的使用、宣傳、提高顯著性以及馳名的認定都是十分有利的，而認定馳名商標則需要一定的審查時間，如果以馳名為限，那么在商標實際上已達馳名標準卻未最終認定之際被搶注，則無法得到保護。

2、擅自使用他人注冊商標作網(wǎng)絡頁面。商標是具有顯著性，便于識別的文字、圖形、立體及三者的組合。也就是說圖形亦可作為商標獲得注冊。在網(wǎng)絡上，行為人未經(jīng)商標權(quán)人允許擅自將他人享有商標權(quán)的圖形作其網(wǎng)絡頁面，主觀上具有利用他人注冊商標之顯著性以擴大其網(wǎng)站的知名度，客觀上混淆了公眾，同時亦對商標權(quán)人造成了不必要的損失（包括經(jīng)濟上的損失和非經(jīng)濟上的損失），構(gòu)成侵權(quán)。此外，該侵權(quán)行為還涉及著作權(quán)的相關(guān)法律問題，以圖形作為商標，該圖形很可能是他人已享有著作權(quán)的作品。那么在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下將其作品用作網(wǎng)絡頁面，不僅侵犯了商標權(quán)人的注冊商標專用權(quán)，同時亦侵犯了作者的著作權(quán)。

除此以外，域名與商標的沖突形式還表現(xiàn)在，將他人知名商號搶注為域名、以及網(wǎng)絡域名中包含他人文字注冊商標的單詞或字母等。

《商標法修改草稿（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第八十二條第（八）項規(guī)定“將他人注冊商標相同或相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品宣傳或商品交易的，可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的”，為侵犯注冊商標權(quán)行為。該條款將商標與域名的沖突納入法律規(guī)范，予以調(diào)整，可謂是立法的進步。但僅憑該條還遠不能解決域名與商標沖突的所有問題，例如上文提到的，擅自使用他人注冊商標作網(wǎng)絡頁面、將他人知名商號搶注為域名、網(wǎng)絡域名中包含他人文字注冊商標的單詞或字母等行為，在《征求意見稿》中均未涉及。

科技對法律的影響在于對傳統(tǒng)的法律領域提出了一些新的問題，而法律的作用在于調(diào)整社會，故而，法律應當與時俱進。面對網(wǎng)絡的沖擊，在《商標法》修改之際，增加與完善有關(guān)商標與域名的沖突解決機制，實為必要。

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[2]劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].中國人民大學出版社,2002.

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(作者簡介：張少帥（1986.6—）男，山西人，西北政法大學經(jīng)濟法學院，研究方向：經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權(quán)法。)