一、英美法系與大陸法系法官造法比較

（一）英美法系國家的法官造法

法官造法，實(shí)際上就是法官在審理案件時(shí)，通過案件的裁決而創(chuàng)造出一套復(fù)雜而靈活的法律體系。實(shí)行判例法的國家，判例是主要的法律淵源，法官在審理案件的同時(shí)，也在扮演著立法的角色，通過有拘束力的判例來創(chuàng)設(shè)法律的規(guī)則，即所謂“法官造法”。

法官造法是英美法系國家的顯著特色，英美法系素有“法官法”之稱。在英美法系漫長的發(fā)展歷程中，精通法理、經(jīng)驗(yàn)豐富的法官們通過一個(gè)個(gè)經(jīng)典判例，確立了英美法系的基本模式，造就了英美法獨(dú)特的個(gè)性，并不斷推進(jìn)法律的改革和進(jìn)步。同時(shí)英美法系國家實(shí)行遵循先例的原則，對(duì)法官通過司法判例創(chuàng)立和發(fā)展起來的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律體系中占有重要的地位。

（二）大陸法系國家的法官造法

法典法和判例法是法律史上各國法中最具影響力的兩種法律形式，直到今天,它們?nèi)匀皇谴箨懛ㄏ岛推胀ǚㄏ底钪饕膮^(qū)別性標(biāo)志。

大陸法系國家在整個(gè)案件審判過程中,法官只是負(fù)責(zé)將立法中的抽象正義轉(zhuǎn)化成為司法中的個(gè)案正義,其司法活動(dòng)必須“依法裁判”,創(chuàng)制法律是立法機(jī)關(guān)的職責(zé)。進(jìn)入二十一世紀(jì)以來,多數(shù)大陸法系的學(xué)者承認(rèn)在運(yùn)用法律過程中,需要解釋法律,特別是在法律規(guī)定不明確或法律與立法的目的沖突等情況下,法官不能拒絕審判,而應(yīng)在法律原則的支配下,進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充和利益的衡量。

二、法官造法的限制

德國一些學(xué)者曾經(jīng)強(qiáng)調(diào):“法官只是法律之代言人,其判決應(yīng)當(dāng)只是法律的復(fù)印?！辈贿^,法官嚴(yán)格執(zhí)法的前提應(yīng)當(dāng)是:存在無所不包并能為法官所面臨的一切法治問題提供完美答案的良法。但是這種完美的良法，目前看來是不存在的。在司法的過程中,假定法律本身就規(guī)定得異常詳細(xì),法律承認(rèn)提供的事實(shí)并且就是根據(jù)事實(shí)來宣布指定的法律后果,那么消除法官自由裁量權(quán)或許可能。然而,事實(shí)不是現(xiàn)成地提供給我們,法律本身也不可能規(guī)定得萬無一失,因此,法官自由裁量權(quán)必然存在，但是法官造法的權(quán)力必須受到限制。否則法官隨意造法，就等于否定了立法的作用。就是說，法官的造法不能超出立法的精神和原則。自由與不自由的結(jié)合，就是法官造法的基本原則。

那么如何對(duì)法官造法予以適當(dāng)?shù)南拗颇?？英美法系國家是通過合憲性來實(shí)現(xiàn)控制的。法官只遵從于憲法，通過解釋憲法來發(fā)展和豐富憲法條文的含義，但在字面上法官卻不得違背憲法所指涉的范圍。也就是說，法官為了當(dāng)前案件的公正解決，可以突破現(xiàn)行的成文法和判例體系來創(chuàng)制裁決規(guī)則，但無論如何，都不得違背憲法的規(guī)定。然而合憲性控制在大陸法系從未被提到普通法那樣的高度，因此，大陸法系的合憲性性質(zhì)并不能達(dá)到英美法系那樣自由的程度。一個(gè)可以接受的方案是：將法官造法的合憲性控制轉(zhuǎn)向合法律性，也即法律內(nèi)的法的續(xù)造，法官可以在整個(gè)法律體系之內(nèi)創(chuàng)制法律規(guī)范；僅于特別情況下，才允許在法律體系外——超越法律的法秩序內(nèi)——根據(jù)憲法創(chuàng)制裁判規(guī)則。

三、中國體制下的法官造法

就法律傳統(tǒng)而言，中國基本上屬于大陸法系國家。在當(dāng)代中國的大陸地區(qū)，判例依然不是正式的法律淵源，法官不能擅自制造法律作為自己判案的依據(jù)。

每當(dāng)下級(jí)法院遇到無法可依的法律問題，一般會(huì)逐級(jí)上報(bào)請(qǐng)示，最后由最高人民法院以批復(fù)或司法解釋的方式加以解決。這樣就把法律空白填補(bǔ)的權(quán)力基本控制在最高人民法院手中，避免了法律空白填補(bǔ)的任意性，有助于法律空白填補(bǔ)質(zhì)量的保證。從我國現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)，把法律空白填補(bǔ)的權(quán)力限制在最高人民法院、把法律空白填補(bǔ)的主要方式限制為司法解釋依然有它的合理性。

由于我國法治所處的特定歷史階段和我國的成文法傳統(tǒng)所決定,我國正處于建設(shè)法治的初始階段,需要的是樹立法律的絕對(duì)權(quán)威和嚴(yán)格的執(zhí)法和司法,我們還不宜過分渲染法官造法的價(jià)值。同時(shí),我們?cè)救狈m用判例法的經(jīng)驗(yàn)和復(fù)雜的技術(shù),不能不顧國情,而片面鼓吹法官造法的好處而影響法治建設(shè)。因而,對(duì)中國目前來說,在法律適用的過程中法官造法的推行——必須慎而又慎——必須注意到任意超越法律所帶來的危害和危險(xiǎn)。在法官素質(zhì)水平有待于普遍提高或判例法不作為法律淵源的前提下,大力培養(yǎng)和加強(qiáng)“嚴(yán)格的規(guī)則之治”,仍然是理順和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要手段。因此，法官造法在我國推行須慎之又慎。

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[3]何家弘.論法官造法[J].法學(xué)家,2003(5).

(作者簡介：汪夏玥，女，江西撫州人，漢族，中南民族大學(xué)法學(xué)院08級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)。)