楊　斌

提要《勞動合同法》已經(jīng)實施了一年多的時間,這部關(guān)乎到千家萬戶的法律所面臨的是什么呢?在起出臺之前,爭議四起,尷尬萬千,形式正義與實質(zhì)正義都與它扯上了關(guān)系,應對它作怎樣的分析?下面僅用形式正義與實質(zhì)正義對《勞動合同法》進行淺析。

關(guān)鍵詞:形式正義;實質(zhì)正義;勞動合同法

中圖分類號:B829文獻標識碼:A

一、形式正義與實質(zhì)正義

法律是現(xiàn)代文明的重要標志,它是解決人類自私本性和利益紛爭的有效手段。正義是法律的理想和終極目標,它凝聚了人類最高的理性品質(zhì),它不僅淵源于人類的宗教情感和倫理判斷,而且也高于這些感情范疇,并始終回應著其他社會行為的要求?！罢x是智慧與善,不正義是愚昧和惡;人們做正義之事有利,做不正義之事無利?！币虼?法律必定要追求正義,但是在現(xiàn)實中往往“只有包含著不正義的正義才是真正的正義?！庇纱?引出了形式正義與實質(zhì)正義的探討。

(一)形式正義。19世紀以來,隨著西方法律規(guī)則體系的建立和完善,法律呈現(xiàn)出形式主義的特點。法律形式主義者認為:“法律規(guī)范應該具有完全確定的內(nèi)容,法律自身是一個包羅萬象、完整無缺的規(guī)則體系,每項規(guī)則即是一個一般性命題,通過邏輯演繹使之能在個案中實現(xiàn)正義的判決。”形式主義在內(nèi)容上表現(xiàn)為與政治、經(jīng)濟、道德等其他制度完全分離;在方法上建立了不同于政治、經(jīng)濟、倫理等社會科學的論證方式和邏輯推理;在職業(yè)上已經(jīng)形成了非常專業(yè)的法律職業(yè)共同體。

形式正義是形式主義的體現(xiàn),二者的關(guān)系可以理解為:“前者基于法律規(guī)則體系之視角,后者基于法律規(guī)則體系所體現(xiàn)的價值目標之視角;前者是事實判斷,后者是價值判斷?！睆拈L期實踐來看,形式主義所確認的形式正義在保護市場主體的自由平等、防止政府濫用權(quán)力、維護法律的穩(wěn)定與預期、適用法律的公平性和一致性方面確實產(chǎn)生了非常重要的作用。但不可否認的是,形式正義追求的目標也導致了法律價值目標的偏差,即將法律形式正義奉為圭阜,在此思想指導下,“立法活動過分地追求內(nèi)部規(guī)則、術(shù)語、邏輯、穩(wěn)定和權(quán)威;司法過程局限于法律內(nèi)部規(guī)則的推導和演繹,完全回避政治、經(jīng)濟、倫理、習慣等法外因素的左右,最終使司法機關(guān)機械地遵從于法律的規(guī)則邏輯而忽視了對裁判結(jié)果的善惡以及是否正義的價值判斷。”因此,以耶林為代表的大陸法系利益法學派,反對法律形式正義的“邏輯崇拜”,主張“以‘目的而不是‘邏輯或‘形式來統(tǒng)治法律?！?/p>

(二)實質(zhì)正義?；谛问街髁x所帶來的局限性,相應的法律原則和制度自19世紀末迅速演變。“社會生活的變化使20世紀的法官、學者和立法者,不得不重視當事人之間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實,拋棄形式正義觀念而追求實質(zhì)正義?！睂τ趯嵸|(zhì)正義,有許多不同理解,如“效益最大化”、“權(quán)利最大化”等,其中羅爾斯的觀點是最主流的,他認為,“在社會經(jīng)濟領(lǐng)域,主張實質(zhì)而非形式的機會公平;關(guān)注具體而非抽象的人格平等;強調(diào)全局性而非局限性的社會利益;并通過‘利益傾斜性配置來調(diào)節(jié)和消除給予出身、稟賦等偶然因素而形成的不平等關(guān)系以及社會歷史過程中基于財富累加而形成的‘交易優(yōu)勢?！惫?、平等、自由和理性秩序是實質(zhì)正義的價值內(nèi)容,對弱者權(quán)利按照“差別原則”進行傾斜性配置是其突破之處。

(三)對實質(zhì)正義的理解。雖然實質(zhì)正義比形式正義更加進步,但是也容易讓人誤解為是“單方面”的正義。所謂實質(zhì)正義有時候可以理解為能夠真正落實到實處的正義,在全力強調(diào)保護弱者時,也要考慮效率原則和現(xiàn)實的社會情況。

從效率原則看,實質(zhì)正義要注意兩個方面:一是效用最大;二是社會成本最小。效率是正義的基石,沒有效率作保證,失去了利益激勵和物質(zhì)保障,正義就像虛幻的夢境一樣讓人感到虛無縹緲、難以相信。強勢群體是相對于弱者而言的,他們固然擁有豐富的資源可以去享受較多的權(quán)利和社會福利,但是這些“優(yōu)勢”是通過其不懈地努力和辛勤創(chuàng)造而得到的,強弱之分是效率高低的后天結(jié)果。若一味地在立法和執(zhí)法過程中去強調(diào)弱者權(quán)利,那顯然是“犧牲效率換取正義”,不僅達不到預期目的,反而因為破壞了市場競爭機制和效率機制,招致相反的結(jié)果。同時,這也違背公平、平等原則,法律對弱者的過分差別實際上就是一種偏袒、一種歧視。這不是指“效率正義”,為了效率可以犧牲弱勢群體的利益。效率的注重是有限度的,如果一個國家的效率觀念已經(jīng)建立起來,能夠時刻保持高效狀態(tài),那么我們就應當將主要精力轉(zhuǎn)到“實現(xiàn)實質(zhì)正義”上來,因為此時國家已經(jīng)有充足的物質(zhì)基礎去做到這一點,同時,實質(zhì)正義的全面實現(xiàn)也不會對效率產(chǎn)生實質(zhì)性的沖擊。但是,如果國家的經(jīng)濟發(fā)展水平處于較低的水平,那么此時就應當將“正義的實現(xiàn)”作為“服務效率的對象”加以看待,這不是指要犧牲正義去換取效率,而是為了以后能夠更好、更加有效地“實現(xiàn)實質(zhì)正義”而做必要的準備。

同時,實質(zhì)正義的實現(xiàn)及其程度、標準不能超越現(xiàn)實情況,即與經(jīng)濟發(fā)展水平相一致。任何正義都不是一蹴而就的,任何正義都是帶有理想色彩的,真實的正義就是在現(xiàn)實中能夠?qū)崿F(xiàn)的正義,而不是理想中的正義。

二、《勞動合同法》的形式正義與實質(zhì)正義

(一)實施背景。經(jīng)全國人大常委會審議通過,自2008年1月1日起《勞動合同法》開始頒布實施,這是一部全新的法律,充分體現(xiàn)了保障勞動者合法權(quán)的決心與目的,這是我國法律事業(yè)的一個重要成果。但是,這部法律施行之初便遇到了尷尬。我國著名企業(yè)華為集團試圖通過用補償性措施,強令員工全體辭職而后重新簽訂合同,以規(guī)避“連續(xù)工作十年以上的勞動者可要求簽訂無規(guī)定期限勞動合同”的規(guī)定,諸如此類事件還有很多。雖然有關(guān)部門已通過行政手段將其叫停,但也從側(cè)面反映出,《勞動合同法》具有形式正義的局限。

我國2008年國內(nèi)生產(chǎn)總值超過30萬億元,比2007年增長9%,預計2009年的經(jīng)濟增長速度是8%。但是這主要得益于我國的宏觀調(diào)控、人力資源、自然資源三個方面,像資本密集型和技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)還沒有成熟,國家整體效率還不高,人均GDP只有2,460美元,位居世界第104位,而且我國存在著嚴重的地區(qū)發(fā)展不平衡現(xiàn)象,各地區(qū)用工情況不盡相同。在我國還未具備足夠物質(zhì)基礎和培養(yǎng)出高效體系的情況下,《勞動合同法》實際效用問題是值得思考的。

(二)《勞動合同法》的形式正義分析?！秳趧雍贤ā返牧⒎康氖峭晟苿趧雍贤贫?明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利與義務,保護勞動者的合法權(quán)益,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。在它的目的中包含著兩個要解決的問題:一是解除勞動者失業(yè)的憂慮;二是解決企業(yè)濫設違約金的情況。但在實踐中,《勞動合同法》卻有可能起到適得其反的作用。

1、從解除失業(yè)憂慮來看?！秳趧雍贤ā酚袃商幾钔怀龅囊?guī)定:

(1)規(guī)定“除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂條件的情況外,在規(guī)定期限勞動合同期滿終止時,用人單位應當依法向勞動者支付經(jīng)濟補償金?！笨梢岳斫鉃?不管勞動者工作如何,合同到期時,企業(yè)不僅無權(quán)干涉勞動者離職,還應適當補償,這雖然保護了勞動者的利益,但是卻忽略了用人單位的利益。我國的人力資源豐富,呈現(xiàn)供大于求的形勢,在現(xiàn)實中、尤其是在今年經(jīng)濟形勢不樂觀的情況下,就業(yè)形勢相當嚴峻。此時,不續(xù)簽合同的職工一般是“有更好去處的人”,而此類人員一般不是初級勞動者,一般是能力較強、有一定經(jīng)驗且有可能掌握重要信息或擔任一定職務的人員,他們離職對企業(yè)都是一種人才流失。所以,面對這項規(guī)定,絕大多數(shù)企業(yè)都一定不會持歡迎態(tài)度,必定會采用各種措施來對職工加以限制,以取得一定的主動權(quán)。例如,單位可能會用住房產(chǎn)權(quán)約束職工。如果職工離職,企業(yè)通過自身掌握房屋產(chǎn)權(quán)來限制職工的二次出售行為,讓他們變相地為離職付出經(jīng)濟損失。此類方法還有很多,畢竟單位需要維護自身利益,因此這項規(guī)定能否真正保護勞動者利益還值得商榷。

(2)規(guī)定“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”,“如果勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同,應當訂立無固定期限勞動合同。”這項規(guī)定有利于保護老職工的利益,而對單位是一個“緊箍咒”。老職工具有豐富的經(jīng)驗,對單位有著相當?shù)母星?掌握著大量的單位信息,部分人員身居高崗位,除非到了迫不得已的時候,單位一般不會裁減老職工。但如果真到了那種情況,有無固定期限合同都是無濟于事的,因為用工單位連生存都很難保證又怎能去保障職工權(quán)益呢?

同時,“工作滿十年”的規(guī)定太低,一般勞動者都是在18～22歲參加工作,10年之后他們正是30歲左右的黃金年齡,既有經(jīng)驗又有專長,是用工單位所需求的人員。而這項規(guī)定使勞動者具有了與用工單位討價還價的依據(jù),處于主動地位,用工單位則處于被動接收的位置,這很容易使其產(chǎn)生很大的抵觸情緒,其后果可能是想盡各種辦法加以規(guī)避。本來無此規(guī)定,用工單位與職工正常簽訂合同本無波瀾,但是此時卻有可能無意間造成了雙方的矛盾,容易造成不和諧的用工關(guān)系。

2、從解決濫設違約金來看。《勞動合同法》只規(guī)定了兩種違約金情形:一是在培訓服務期約定中約定違約金;二是在競業(yè)限制約定中的違約金。實際上,違約金是用工單位對職工違約進行的懲罰措施,是用工單位的最大主動性權(quán)利,是在正常用工狀態(tài)下制約職工的手段?！秳趧雍贤ā返挠嘘P(guān)規(guī)定顯然將這一手段實質(zhì)性地剝奪了。

從培訓違約金看,職工上崗工作和日后工作需要,用工單位都會投入資金對其進行必要的培訓和潛力培養(yǎng),因此培訓違約金只是勞動者對自身獲得的能力提升所付出的必要代價,并不具有明顯的懲罰性,而且對于一般勞動者,用工單位對其進行的培訓投入一般不高,勞動者蓄意違約的可能性也不大。

從競業(yè)限制違約金看,這主要是針對高級管理人員、高級技術(shù)人員和涉密人員制定的。這一群體擁有豐富的經(jīng)驗和相當水平的技術(shù)能力,并且掌握著用工單位的重要機密,他們離職給用工單位帶來的損失無法估量。違約金對于這部分原本收入就很豐厚的人員來說,無實質(zhì)影響。同時,新單位很可能會替其承擔違約金,違約金對職工沒有實質(zhì)約束力。因此,違約金規(guī)定對用工單位可能存在“不平等”,這將使單位在用工過程中極為被動,容易形成一種“職工想來就來,想走就走”的扭曲觀念。

(三)形式正義可能的不利因素

1、對用工信譽好的企業(yè)造成損失。在原《勞動法》實施階段,勞動者的弱勢地位相對明顯,當時用工的法律意識還很淡薄,市場經(jīng)濟體制不健全,各種壓迫勞動者的行為比較多。但是,經(jīng)過多年發(fā)展,我國市場經(jīng)濟體制日臻完善,秩序井然,用工行為日見好轉(zhuǎn),特別是國有企業(yè),基本上不存在違法用工和壓榨職工的行為。但《勞動合同法》顯然給這些用工單位造成了不小的壓力,因為該類職工有一定工作優(yōu)越性,容易濫用法律維權(quán)。所以,新法對這些單位帶來了新的用工成本和風險,也影響了以后的用工規(guī)劃和理念。

2、損害法律權(quán)威。眾所周知,《勞動法》在實施過程中遇到過不少“執(zhí)行難”的情況,不依法用工的現(xiàn)象較多,雖然近年有所好轉(zhuǎn),但是還沒有完全杜絕,“執(zhí)行難”問題比較突出。一方面是執(zhí)行力度不夠;另一方面是因為法律規(guī)定與用工實際情況不符,單位為了生存,就選擇逃避責任,法院也難以執(zhí)行。

《勞動合同法》對保護勞動者權(quán)益提出了更高的要求,這是好事,但也是對用工單位的法律意識和法律本身的權(quán)威進行考驗。我國是發(fā)展極不平衡的國家,勞動者權(quán)益的維護情況也不盡相同。特別是東西部之間企業(yè)實力相差懸殊,西部產(chǎn)業(yè)主要是特色經(jīng)濟和人力密集型產(chǎn)業(yè),企業(yè)用工成本較高,《勞動合同法》無疑增加了用工成本,迫于生存壓力和自身能力,部分企業(yè)可能采取措施規(guī)避法律。一部“用心良苦”的法律如果帶來這樣的結(jié)果,會嚴重損害法律權(quán)威。

三、實質(zhì)正義的實現(xiàn)建議

《勞動合同法》屬于經(jīng)濟法范疇,體現(xiàn)了“經(jīng)濟政策的法律化”,“20世紀以來,當政策借助法律公開參與社會財富分配,制定經(jīng)濟和社會規(guī)劃時,法律越來越擔當著政府推行某種政策的工具。”通過對《勞動合同法》的分析,筆者認為在制定和執(zhí)行法律的時候應當通盤考慮、追求實際效果,體現(xiàn)出應有的政策導向和靈活性,具體可從以下幾方面入手:

1、堅持公平原則。雖然實質(zhì)正義規(guī)定了“差別原則”,主張“向受惠最少者實行差別待遇”,但是這種差別不代表偏袒,在《勞動合同法》中用工單位與勞動者地位是平等的,勞動者在自身力量方面處于弱小,但在法律權(quán)益方面卻處于主動地位,用工單位制約勞動者的手段較少,不利于保護單位利益?！秳趧雍贤ā窇斂紤]雙方的利益均等和制約平衡,例如在違約金方面,用工單位濫設違約金的現(xiàn)象應當予以解決,但卻不能因此對用工單位的約定違約金的權(quán)利進行實質(zhì)性剝奪。

2、堅持差異原則。保護勞動者權(quán)益是法律所追求的目標,但是法律的制定過程需要考慮差異性因素,各行業(yè)的發(fā)展情況、不同工種的工作性質(zhì)及環(huán)境等不盡相同,同時各地區(qū)的經(jīng)濟水平、社會環(huán)境、地方習俗也各有特點,因此法律的制定和實施只能從社會的一般水平來考慮,而不是從高水平的狀況思考。例如,簽訂合同的期限,對高危險、高污染、高粉塵等特殊行業(yè)執(zhí)行較高標準;對于技術(shù)密集型等行業(yè),根據(jù)行業(yè)特點,執(zhí)行相應標準。

3、政府的積極協(xié)助?！皣腋深A是現(xiàn)代經(jīng)濟法的本質(zhì)特征,經(jīng)濟法實質(zhì)正義目標只有通過國家干預性質(zhì)的立法和政策手段才能得以實現(xiàn),因為實質(zhì)正義乃是一種‘他者之善或他者利益。”《勞動合同法》實施不只是法院和政府監(jiān)管部門的事情,強制性措施也不是唯一的手段。在進行負激勵的同時,正激勵措施也是很有必要的,要讓用工單位感覺到“遵守法律不僅是為了避免懲罰,同時也是為了得到獎勵”,政府應當從稅收、行政審批綠色通道等方面給予“遵紀守法的用工單位”以一定優(yōu)惠,鼓勵他們依法用工,實現(xiàn)事半功倍。

(作者單位:云南財經(jīng)大學經(jīng)濟倫理研究所)

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