卜　林

[摘 要]設(shè)立中公司是一種過(guò)渡性團(tuán)體,其起始于發(fā)起人訂立章程之時(shí),終止于公司設(shè)立登記之日。具有自身獨(dú)特的特征。設(shè)立中公司不具有法律人格,但享有與設(shè)立行為有關(guān)的有限的權(quán)利能力。我國(guó)《公司法》頒行以來(lái),公司制度不斷發(fā)展,公司法理論研究日新月異。但是,對(duì)于設(shè)立中公司的研究較少且有待深入。本文針對(duì)這一現(xiàn)實(shí),對(duì)設(shè)立中公司的最基本問(wèn)題之一,即設(shè)立中公司的法律性質(zhì)作了初步探討。

[關(guān)鍵詞]設(shè)立中公司 法律性質(zhì) 學(xué)說(shuō)

公司這一重要的市場(chǎng)主體并不是驟然出現(xiàn)的,尤其成立之前的一個(gè)漫長(zhǎng)而復(fù)雜的設(shè)立過(guò)程。在公司的設(shè)立過(guò)程中,即開(kāi)始公司設(shè)立到公司設(shè)立登記前存在的實(shí)體,稱(chēng)之為設(shè)立中公司。是公司設(shè)立前的一種狀態(tài),又因這一過(guò)程猶如胎兒的形成,因而又有人稱(chēng)之其為胎兒公司。只有胎兒公司健康,將來(lái)成立的公司才能健全,因而對(duì)設(shè)立中公司的調(diào)整和規(guī)制應(yīng)是公司法的一項(xiàng)重要任務(wù)。然而對(duì)設(shè)立中公司的法律調(diào)整一直是我國(guó)公司立法中的空白,有關(guān)的理論研究也不夠成熟,這既不利于健全公司人格的形成,也不利于對(duì)公司設(shè)立中各有關(guān)當(dāng)事人利益的保護(hù),更與商法保護(hù)交易安全和效率的原則相沖突,因此,加強(qiáng)設(shè)立中公司相關(guān)法律問(wèn)題的研究,實(shí)有重大意義。這里,僅從設(shè)立中公司的法律性質(zhì)方面予以討論。

對(duì)于設(shè)立中公司的法律性質(zhì),有著各種各樣的解說(shuō),莫衷一是,歸納起來(lái),主要有以下幾種學(xué)說(shuō)和看法:

一、無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)

(一)內(nèi)容

該說(shuō)法認(rèn)為,設(shè)立中公司不具有任何權(quán)利能力,不能充任任何法律關(guān)系主體,其屬于無(wú)權(quán)利能力社團(tuán),這是傳統(tǒng)大陸法律理論對(duì)設(shè)立中公司性質(zhì)的觀點(diǎn)。

(二)評(píng)價(jià)

1.其實(shí),無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)是德國(guó)民法上的概念,但在我國(guó)法律中并沒(méi)有這一概念,故無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)能否成立,在某種程度上,依賴(lài)于我國(guó)今后民法是否對(duì)無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)予以承認(rèn)以及對(duì)其內(nèi)涵和外延的具體界定。

2.根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》及其他法律的規(guī)定,設(shè)立中公司具有一定的權(quán)利能力,如其可在銀行開(kāi)設(shè)臨時(shí)賬戶、接受出資等,既然設(shè)立中公司根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定具有一定的權(quán)利能力,那么將其性質(zhì)界定為無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)顯然是不適宜的。

3.無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)這一概念本身既存在可商榷之處,即社團(tuán)必然具備一定的權(quán)利能力,否則其無(wú)法運(yùn)作、存續(xù),其存在也沒(méi)有價(jià)值,故不具備任何權(quán)利能力的社團(tuán)是不存在的。

二、合伙說(shuō)

(一)內(nèi)容

該說(shuō)認(rèn)為,設(shè)立中的公司是合伙,其理由是發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。

(二)評(píng)價(jià)

1.合伙說(shuō)也能說(shuō)明一定問(wèn)題,特別是在我國(guó)法律規(guī)定中,合伙概念具有明顯的主體特征,如《民法通則》將合伙企業(yè)作為“民事主體”對(duì)待,且有專(zhuān)門(mén)的合伙企業(yè)法。

2.但合伙說(shuō)混淆了發(fā)起人合伙和設(shè)立中公司的界限,發(fā)起人為設(shè)立公司這一目的事業(yè)必須先行訂立合伙契約,約定相互間在設(shè)立公司中的權(quán)力義務(wù)。依此合伙契約而成立發(fā)起人合伙,但僅僅發(fā)起人合伙的建立并不是設(shè)立中公司的起點(diǎn),設(shè)立中公司是在公司設(shè)立過(guò)程中出現(xiàn)的一種過(guò)渡性實(shí)體,可見(jiàn)不能將發(fā)起人合伙和設(shè)立中公司兩個(gè)不同的概念混為一談,當(dāng)然更不能認(rèn)為設(shè)立中公司屬于合伙。

3.再者,當(dāng)發(fā)起人為一人時(shí),自然無(wú)法形成合伙。

三、非法人團(tuán)體說(shuō)

(一)內(nèi)容

該說(shuō)認(rèn)為,從法律形式上看,雖然設(shè)立中公司未進(jìn)行設(shè)立登記,不具有獨(dú)立的法律人格。但從實(shí)際上看,它已具有行為能力、意思能力、責(zé)任能力,能夠?qū)嶋H履行一定行為,承擔(dān)一定責(zé)任,因而它又處于不完全權(quán)利能力狀態(tài),具有有限的法律人格,即設(shè)立中公司在本質(zhì)上應(yīng)是一種非法人團(tuán)體,但基于設(shè)立中公司與一般的非法人團(tuán)體在設(shè)立程序、財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性、名稱(chēng)、機(jī)關(guān)和責(zé)任上的區(qū)別,所以認(rèn)為設(shè)立中公司是一種具有自身特性的非法人團(tuán)體。

該說(shuō)多為大陸法系學(xué)者所倡導(dǎo)。

(二)評(píng)價(jià)

1.我國(guó)目前對(duì)非法人團(tuán)體的研究還比較薄弱,其定義如何、法律地位怎樣不甚明了。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第40條的規(guī)定,判斷非法人團(tuán)體的外在標(biāo)志之一是其是否經(jīng)登記并持有非法人團(tuán)體營(yíng)業(yè)執(zhí)照或非法人團(tuán)體登記證,顯然,此點(diǎn)上,設(shè)立中公司與之大不相同。

2.非法人團(tuán)體是一種較具穩(wěn)定性的社會(huì)存在,而設(shè)立中公司僅為一種過(guò)渡性的社會(huì)存在,此也為二者之顯著區(qū)別。

3.如果認(rèn)為設(shè)立中公司是非法人團(tuán)體,依此類(lèi)推,必須認(rèn)為設(shè)立中的非法人團(tuán)體的法律地位也是非法人團(tuán)體,那么設(shè)立中的非法人團(tuán)體與非法人團(tuán)體有何區(qū)別的,又為何要?jiǎng)?chuàng)設(shè)這兩個(gè)概念呢?這會(huì)導(dǎo)致邏輯上的混亂與矛盾。

4.實(shí)際上,在國(guó)外民法理論上,非法人團(tuán)體是一個(gè)上位概念,其包括了無(wú)權(quán)利能力團(tuán)體、合伙、設(shè)立中社團(tuán)及法人分支機(jī)構(gòu)在內(nèi)。

四、法人預(yù)備態(tài)

有學(xué)者認(rèn)為將設(shè)立中公司的法律性質(zhì)界定為法人預(yù)備態(tài),否認(rèn)其民事主體地位,但在某些法律關(guān)系中將其視為民事主體。

現(xiàn)實(shí)中存在一個(gè)以設(shè)立中公司為中心,以出資人群體和債權(quán)人群體為兩級(jí)的利益體系,而在某些法律關(guān)系中將其視為民事關(guān)系,有利于對(duì)債權(quán)人的保護(hù),也兼顧了出資人的利益,同時(shí)也為建立嚴(yán)格的發(fā)起人責(zé)任制度提供了理論前提。

五、獨(dú)立的民事主體

該說(shuō)主張從傳統(tǒng)的認(rèn)為設(shè)立中公司屬某種已成立的穩(wěn)定的社會(huì)存在的框架中跳出來(lái),從設(shè)立中公司本身的特征考慮,是不同于以上四種學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)的獨(dú)立的民事主體,是法律所不禁止的民事主體,即準(zhǔn)民商事法律主體,具有有限的法律人格,即可以以自己的名義從事為公司設(shè)立和開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備所必需的民商事活動(dòng),并就這些活動(dòng)享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。

對(duì)于設(shè)立中公司的法律性質(zhì)問(wèn)題,眾說(shuō)紛紜,難分伯仲,其定論還要隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及公司制度的發(fā)展,加強(qiáng)理論研究的廣度和深度,并最終取決于立法的態(tài)度。

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