韓　永

中國(guó)過(guò)去的很多改革,都在沿襲著一條先改革、后立法的固有模式。這種做法縱然有不斷試錯(cuò)的便利,但也使改革一開(kāi)始就處于一個(gè)“違法”的位置。隨著雙方價(jià)值的此消彼長(zhǎng),這種以“違法”為代價(jià)換取改革推進(jìn)的做法,正日漸式微,而立法機(jī)關(guān)將改革納入法制軌道的決心也逐日增加。

中華人民共和國(guó)成立后最大規(guī)模的一次法律清理活動(dòng)近日收官。其成果——于6月22日提交給十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第九次會(huì)議表決的兩份議案:《關(guān)于廢止部分法律的決定(草案)》和《關(guān)于修改部分法律的決定(草案)》。前者毫無(wú)懸念地通過(guò)表決,后者則因個(gè)別委員有不同意見(jiàn)被暫時(shí)擱置,留待兩個(gè)月之后的第十次會(huì)議繼續(xù)表決。

全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)在6月27日會(huì)議閉幕式上的兩句講話,成為這次法律清理的最大收獲。他說(shuō):“今后在確定立法項(xiàng)目、起草法律草案的同時(shí),要統(tǒng)籌安排制定配套法規(guī),以保障法律的有效實(shí)施”;“今后在制定和修改法律過(guò)程中,對(duì)可能出現(xiàn)與其他法律規(guī)定不一致、不銜接的問(wèn)題,應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)相關(guān)法律規(guī)定一并作出修改,以保證法律體系的和諧統(tǒng)一。”

這意味著,眼下的這種革命色彩甚濃的“一窩端”的法律清理方式,或?qū)⒃谝院笞屛挥趯?shí)時(shí)更新、細(xì)水長(zhǎng)流的立法模式。

立法滯后

這次法律清理的內(nèi)在動(dòng)力,來(lái)自“到2010年要建成社會(huì)主義法律體系”的既定目標(biāo)。

這一目標(biāo)在中共十五大提出后,經(jīng)過(guò)了兩屆人大的密集立法,到上一屆人大任期屆滿時(shí),中共十七大已經(jīng)確認(rèn)中國(guó)“已基本建成社會(huì)主義法律體系”。其“基本”之含義,在一位憲法學(xué)者看來(lái),主要是基于一種量的考慮。

法理學(xué)家徐顯明則將“基本建成”的標(biāo)志進(jìn)一步細(xì)化為三個(gè)方面:一是法律部門齊全,中國(guó)目前已經(jīng)建立起包括憲法及其相關(guān)法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟及訴訟程序法等7個(gè)部門法;二是部門法中支架性的法律齊備,未被納入立法的非常重要的社會(huì)關(guān)系已寥寥無(wú)幾;三是相關(guān)的配套法規(guī)也基本到位,法律被束之高閣的情況已越來(lái)越少。

但要從“基本建成”到真正“建成”,還需要一個(gè)從“量”到“質(zhì)”的飛躍。用那位不愿具名的憲法學(xué)者的話來(lái)說(shuō),以前的立法多是各自為政,現(xiàn)在要成體系,就要通盤考慮,在博弈中尋求平衡。

全國(guó)人大法工委研究室主任鄭淑娜在接受《中國(guó)新聞周刊》采訪時(shí)表示,要完成這一轉(zhuǎn)換,還要做好四方面的工作:一是對(duì)支架法律的拾遺補(bǔ)缺,特別像民商法中的侵權(quán)責(zé)任法,以及社會(huì)法中的社會(huì)保險(xiǎn)法等,要抓緊制定;二是對(duì)一些“古董”法律抓緊清理;三是找出法律之間的不和諧之處,并使之調(diào)和;四是敦促有關(guān)部門補(bǔ)上相應(yīng)的實(shí)施辦法,讓法律有效實(shí)施。

2008年3月,吳邦國(guó)在作人大工作報(bào)告時(shí),再一次強(qiáng)調(diào)了到2010年建成法律體系的目標(biāo)。此后,全國(guó)人大及其常委會(huì)的法律清理工作正式啟動(dòng)。

此時(shí),距離上一次法律清理已有21年。1987年的那次清理,對(duì)1979年之前制定的134部法律幾乎連根拔起,在總共134部法律中,廢止了其中的111部。此次清理之后,中國(guó)的立法進(jìn)入高速發(fā)展期。到2008年6月26日這一次清理之前,中國(guó)的法律總量已達(dá)229部。

“良性違法”

有些年代較為久遠(yuǎn)的法律,已經(jīng)漸漸地落在現(xiàn)實(shí)生活的后面。

比如《民法通則》第58條在列舉無(wú)效民事行為時(shí)有一項(xiàng):“經(jīng)濟(jì)合同違反國(guó)家指令性計(jì)劃的,民事合同無(wú)效”;《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第35條第一款規(guī)定:“企業(yè)必須完成指令性計(jì)劃”;而《防洪法》第53條規(guī)定:“有防洪任務(wù)的地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定,安排一定比例的農(nóng)村義務(wù)工和勞動(dòng)積累工,用于防洪工程設(shè)施的建設(shè)、維護(hù)”。

這些條文的大量存在,使現(xiàn)實(shí)中的很多做法陷入“合理卻不合法”的尷尬境地。法律學(xué)者將這一現(xiàn)象稱為“良性違法”。一位行政法學(xué)者將此解讀為:“違法是良性的,說(shuō)明法就是惡性的?！彼f(shuō),“良性違法”的大量存在,是對(duì)立法嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實(shí)的一個(gè)反諷。

事實(shí)上,法律在文本上不能同步更新,也給體系的構(gòu)建帶來(lái)了困擾。比如在2004年之前,法律沒(méi)有區(qū)分“征收”與“征用”。2004年的憲法修正案對(duì)此作出區(qū)分以后,只有《土地管理法》隨之做出了修改,還有16件相關(guān)的法律和法律解釋沒(méi)有做出相應(yīng)的調(diào)整。類似的情況還有:在《治安管理處罰法》2006年3月生效后,未能對(duì)其他法律中的引用做出修改;《刑法》做了多次修正,部分條款的排序有變,但很多法律并沒(méi)有對(duì)之前的援引做出修正。

“這些問(wèn)題沒(méi)有解決,就不能說(shuō)我們已經(jīng)建成了體系。”鄭淑娜說(shuō)。

先立法,再推改革

之所以會(huì)出現(xiàn)“良性違法”等問(wèn)題,在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、比較行政法研究所所長(zhǎng)楊建順看來(lái),在于一些本應(yīng)在平時(shí)一個(gè)一個(gè)消化的問(wèn)題,由于制度和觀念的阻隔而不得解決,最終積少成多,以至于不得不通過(guò)一次“革命性”的清理來(lái)解決。

這位畢業(yè)于日本一橋大學(xué)的法學(xué)博士,拿日本《行政程序法》的通過(guò)舉例,來(lái)說(shuō)明他心目中理想的解決之道。他說(shuō),1993年該法獲得通過(guò)時(shí),在其草案后面,還以附件的形式,列出了其他需要隨之做出修改的法律,共有300多條。在《行政程序法》獲得通過(guò)的同時(shí),其他的法律修改工作也相應(yīng)展開(kāi)。“這就使該法的實(shí)施在一開(kāi)始就是通暢的,不會(huì)積累大量的歷史遺留問(wèn)題。”

但這樣做的一個(gè)前提,是要有充分的人力、時(shí)間和資金上的保證,“只有在議員專職化的國(guó)家才能完成”。在日本,立法就是議員日常的工作,不僅有專項(xiàng)的資金支持,還有一個(gè)由助理組成的團(tuán)隊(duì)作輔助。

但在中國(guó),這樣的條件尚不具備。“一方面,有其他工作在身的人大代表沒(méi)有充分的時(shí)間進(jìn)行調(diào)研;另一方面,人代會(huì)也沒(méi)有留出足夠的時(shí)間對(duì)法律議案進(jìn)行討論。法工委雖然專業(yè)化程度較高,但有時(shí)又不得不分心于其他的不相干的工作?！?/p>

正源于此,全國(guó)人大有時(shí)不得不將很多法律的起草工作委托給國(guó)務(wù)院,這就使法律之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題更難把握。

上述過(guò)程,解決的只是法律之間的沖突問(wèn)題,并不能解決其自身的過(guò)時(shí)問(wèn)題。對(duì)此,楊建順建議,對(duì)一個(gè)已經(jīng)生效的法律,一般3～5年要“回頭看”一次,以便在現(xiàn)實(shí)與法律之間把握一個(gè)合適的距離。

對(duì)這個(gè)距離把握的原則,楊建順的建議是:立法要確認(rèn)一種相對(duì)成熟的社會(huì)關(guān)系,太早了會(huì)影響法律的穩(wěn)定性,太遲了又會(huì)影響法律適用的效果。

現(xiàn)實(shí)與法律之間的關(guān)系,在中國(guó)還有一個(gè)改革的先行先試問(wèn)題?；凇懊^過(guò)河”的理論,中國(guó)的改革大多是做了再說(shuō),或者是先從最低位的規(guī)范性文件突破,進(jìn)而逐級(jí)突破。

“中國(guó)過(guò)去的很多改革,都在沿襲著一條先改革、后立法的固有模式。這種做法縱然有不斷試錯(cuò)的便利,但也使改革一開(kāi)始就處于一個(gè)違法的位置?！睏罱槍?duì)記者說(shuō)。

隨著雙方價(jià)值的此消彼長(zhǎng),這種以違法為代價(jià)換取改革推進(jìn)的做法,正日漸式微,而立法機(jī)關(guān)將改革納入法制軌道的決心也逐日增加。鄭淑娜在接受記者采訪時(shí)表示,對(duì)一些具體的改革措施,以后要爭(zhēng)取先改法,再推改革?！耙?yàn)榱⒎ǖ倪^(guò)程較慢,不必一定要等到大規(guī)模的修改,能改一條就改一條?！?/p>

楊建順?lè)Q,這一說(shuō)法已經(jīng)突破了以前立法慣有的“大而全”觀念,已漸有與國(guó)際接軌之意。

(摘自《中國(guó)新聞周刊》)