王菊英

摘要：政府允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)卻禁止其開發(fā)房地產(chǎn)，其理由不外乎是防止耕地流失、農(nóng)村土地開發(fā)房地產(chǎn)與現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度相沖突、需要保持政府對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)用地的壟斷，這些理由并不充分和正當(dāng)。從禁止所產(chǎn)生的后果來看，禁止也不具有正當(dāng)性。政府在重新配置集體建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，要將公平與正義作為核心價(jià)值理念，充分尊重農(nóng)民土地權(quán)益，平等對(duì)待國(guó)有、集體建設(shè)用地使用權(quán)，以實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場(chǎng)的一體化發(fā)展。

關(guān)鍵詞：集體建設(shè)用地使用權(quán)；正當(dāng)性；房地產(chǎn)市場(chǎng)；農(nóng)村土地

中圖分類號(hào)：DF459

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

我國(guó)改革之初城鄉(xiāng)二元分割發(fā)展的路徑選擇，讓集體建設(shè)用地使用權(quán)與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)在初始配置時(shí)就存在不平等，集體建設(shè)用地使用權(quán)基本被禁止流轉(zhuǎn)。隨著工商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市國(guó)有建設(shè)用地供需矛盾突出。在國(guó)家的默許下，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)成為廣東省等許多地方政府解決建設(shè)用地供需矛盾的先行之舉。筆者發(fā)現(xiàn)，許多地方政府在聲稱堅(jiān)持集體、國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)“同地、同權(quán)、同價(jià)”流轉(zhuǎn)的同時(shí)，其規(guī)章、文件卻都禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)。國(guó)務(wù)院及國(guó)土資源部在2008年也先后通過文件形式規(guī)定集體建設(shè)用地不得用于房地產(chǎn)開發(fā)?？磥?，即使允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)也并未獲得與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)真正平等的地位，沒有“同權(quán)”，如何能“同價(jià)”?需要思考的是，政府為什么要禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)?禁止是正當(dāng)?shù)膯?政府對(duì)集體、國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)行不平等對(duì)待，涉及政府制定法規(guī)或政策時(shí)的價(jià)值取向，政府必須有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛刹拍茏C明二者實(shí)行區(qū)別對(duì)待的必要，也即政府的這一禁止規(guī)定必須要接受法律正當(dāng)性檢驗(yàn)。

一、禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)的理由及其正當(dāng)性分析

1、保護(hù)耕地

政府禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)的最主要理由就是保護(hù)耕地。房地產(chǎn)是消耗土地資源型的產(chǎn)品，農(nóng)用地一旦開發(fā)房地產(chǎn)，其用途就具有不可逆性。但這種不可逆性同樣存在于其他工商業(yè)項(xiàng)目的建設(shè)用地中，它們與房地產(chǎn)項(xiàng)目給耕地帶來的影響是一樣的，政府允許工商企業(yè)使用集體建設(shè)用地，卻惟獨(dú)禁止開發(fā)房地產(chǎn)，這應(yīng)該與我國(guó)的傳統(tǒng)住房意識(shí)和現(xiàn)實(shí)房地產(chǎn)情況有關(guān)?，F(xiàn)實(shí)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)讓人們看到房屋的居住功能之外還有投資保值功能，房屋的投機(jī)行為不可避免；我國(guó)農(nóng)業(yè)人口眾多，城市化進(jìn)程才剛剛開始，隨著人們的生活水平的提高，城鄉(xiāng)居民住房需求都很旺盛。而現(xiàn)代化的物質(zhì)文明并不能使我國(guó)百姓立即具有現(xiàn)代性的思想意識(shí)，濃厚的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文明仍然影響百姓的住房意識(shí)，房子越多越好，城里人有錢了就想在農(nóng)村擁有住房，享受田園風(fēng)光，或者可能“告老還鄉(xiāng)”的情懷還潛隱在人們的意識(shí)里。受傳統(tǒng)意識(shí)和現(xiàn)代市場(chǎng)意識(shí)的影響，住房需求可能永遠(yuǎn)旺盛，供給永遠(yuǎn)不足。另外，農(nóng)地轉(zhuǎn)變用途帶來的巨大土地收益也誘惑著農(nóng)地權(quán)利人和基層政府。當(dāng)傳統(tǒng)住房意識(shí)和現(xiàn)代房地產(chǎn)市場(chǎng)意識(shí)與農(nóng)地轉(zhuǎn)變用途產(chǎn)生的巨大利益交織在一起時(shí)，農(nóng)地權(quán)利人或基層政府有可能為追求短期利益或地方財(cái)政利益，盡可能多地將集體建設(shè)用地用于房地產(chǎn)開發(fā)和住宅建設(shè)。如此，可能會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)市場(chǎng)投資過熱，土地供應(yīng)失控，國(guó)家一再?gòu)?qiáng)調(diào)的18億畝耕地的底線可能不保。

這樣思考不是沒有道理，但筆者認(rèn)為，它沒有找到耕地失控的根源。耕地失控并不是允許集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)的必然邏輯結(jié)果。允許集體建設(shè)用地建設(shè)商品房，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致濫用土地開發(fā)房地產(chǎn)，使耕地面積下降，關(guān)鍵是地方政府對(duì)自己在土地權(quán)益關(guān)系和土地管理關(guān)系中的角色定位是否正確。保護(hù)耕地最有效的方法是地方政府不參與土地市場(chǎng)利益的博弈，退出土地市場(chǎng)利益角逐，成為公正的、中立的市場(chǎng)管理者。地方政府只要正確行使管理職能，嚴(yán)控農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批與規(guī)模，對(duì)集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)進(jìn)行科學(xué)規(guī)劃、嚴(yán)格監(jiān)管，就不會(huì)導(dǎo)致農(nóng)地的失控；相反，政府管理職能失位，在土地權(quán)益關(guān)系中角色錯(cuò)位，追逐土地市場(chǎng)利益，即使禁止集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)也不能有效保護(hù)耕地。在2006年土地市場(chǎng)治理整頓發(fā)現(xiàn)的土地違法案件中，地方政府違法案件占案件總數(shù)的20％左右，但涉及的土地面積卻占總違法面積的80％。從2007年全國(guó)查處案件數(shù)量分析中可以看出，在土地違法問題上，地方政府仍然是主導(dǎo)，從中可以看出耕地不能很好地受到保護(hù)的根源。地方政府不能總是以保護(hù)耕地為借口，限制集體建設(shè)用地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)性功能的實(shí)現(xiàn)；不能以保護(hù)耕地之名，行謀取建設(shè)用地壟斷利益之實(shí)。

有人可能認(rèn)為各地“小產(chǎn)權(quán)房”的存在是農(nóng)地權(quán)利人濫用土地開發(fā)房地產(chǎn)的結(jié)果，為地方政府擔(dān)心耕地失控提供了明證。筆者認(rèn)為，“小產(chǎn)權(quán)房”的出現(xiàn)，恰恰說明農(nóng)民土地利益在地方政府非正當(dāng)追求土地利益的壓力下的扭曲；說明作為“理性經(jīng)濟(jì)人”的農(nóng)民集體對(duì)地方政府濫用土地征收權(quán)發(fā)展城市房地產(chǎn)的不滿；說明農(nóng)村房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展規(guī)劃、管理的長(zhǎng)期缺失。如果地方政府不追逐征地帶來的巨大土地利益，而是統(tǒng)籌城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展，在農(nóng)村土地上合理規(guī)劃開發(fā)房地產(chǎn)，就不會(huì)存在目前復(fù)雜混亂的“小產(chǎn)權(quán)房”問題?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”問題是地方政府與農(nóng)民集體之間土地利益關(guān)系扭曲的結(jié)果，不能以此作為禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)的理由，而是要利用其流轉(zhuǎn)機(jī)制，將這一扭曲的利益關(guān)系反正。

我們?cè)購(gòu)膶?shí)例分析來看，允許集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)給城市工商企業(yè)使用的同時(shí)，卻禁止其進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，耕地能否真正獲得保護(hù)。這些使用集體建設(shè)用地的工商企業(yè)一般在城市郊區(qū)甚至遠(yuǎn)郊農(nóng)村，除非其員工全部使用當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)民工，或其員工都有每天往返城市與單位的交通條件，否則，一個(gè)企業(yè)要想有穩(wěn)定的技術(shù)人員和熟練工人，就必須解決其人員的居住問題。為此，有兩種辦法：一種是企業(yè)自建宿舍樓。廣東允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)較早，佛山、中山、東莞等地采用這種辦法，許多工廠或工業(yè)園區(qū)都附帶建設(shè)了職工宿舍樓，這使得企業(yè)建設(shè)時(shí)就多申請(qǐng)用地，農(nóng)地?zé)o疑會(huì)因此減少。企業(yè)建設(shè)宿舍樓增加了經(jīng)營(yíng)成本不說，也與企業(yè)申請(qǐng)用地的用途不符。而且一旦企業(yè)倒閉或搬遷，為職工建造的簡(jiǎn)易宿舍樓就人去樓空，造成土地浪費(fèi)；另一種辦法是企業(yè)不管，由市場(chǎng)提供居住服務(wù)。這種情況一般是企業(yè)離鎮(zhèn)或周邊村莊不遠(yuǎn)。隨著企業(yè)的建設(shè)，周邊村莊的農(nóng)地會(huì)以各種名目變?yōu)檎?，農(nóng)地面積會(huì)不斷被蠶食，農(nóng)民住宅會(huì)很快延伸到工廠或工業(yè)園區(qū)附近，以滿足企業(yè)員工租住需要?？梢姡谠试S工商企業(yè)使用流轉(zhuǎn)出來的集體建設(shè)用地，卻不準(zhǔn)集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)、不配套規(guī)劃商業(yè)居住用地的情況下，耕地會(huì)以其他形式轉(zhuǎn)變?yōu)榫幼∮玫?，還可能因農(nóng)民住宅缺少統(tǒng)一建設(shè)規(guī)劃，耕地流失會(huì)更多。以上兩種情況都不能使耕地獲得真正保護(hù)。若地方政府在允許工商企業(yè)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)發(fā)展的同時(shí)，按照集體建設(shè)用地上的工商企業(yè)聚集情況，配套規(guī)劃居住生活區(qū)，有步驟地在集體建設(shè)用地上開發(fā)房地產(chǎn)，建設(shè)住房。這既可減少企業(yè)

成本，解決企業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展的后顧之憂，滿足企業(yè)外地員工的居住需求或有一個(gè)家的渴望，又能遏制周邊農(nóng)民住房的無序擴(kuò)張。在規(guī)劃開發(fā)農(nóng)村房地產(chǎn)時(shí)，還可以將新農(nóng)村建設(shè)目標(biāo)結(jié)合起來，以優(yōu)惠的措施鼓勵(lì)農(nóng)民進(jìn)行宅基地置換，讓周邊村莊農(nóng)民向居住區(qū)集中，集約使用土地，如此，才利于耕地保護(hù)。所以，以保護(hù)耕地為由禁止集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)，其理由并不充分。

2、囿于現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度

允許集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)與現(xiàn)行農(nóng)民住房用地制度相矛盾，這恐怕是政府禁止其進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)的又一理由?；诔青l(xiāng)二元土地所有權(quán)制度，我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)建立時(shí)就呈現(xiàn)城鄉(xiāng)二元分割發(fā)展格局。房地產(chǎn)市場(chǎng)的初始設(shè)計(jì)就是城市國(guó)有建設(shè)用地及其上的房屋實(shí)行商品化、市場(chǎng)化；集體土地上的農(nóng)民住房用地實(shí)行無償分配，無期限使用，不得單獨(dú)買賣。農(nóng)民的住房也只能在本集體內(nèi)買賣，不準(zhǔn)進(jìn)入市場(chǎng)。若允許集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)，該住房與住房用地必然要價(jià)值化、商品化，這無疑與集體土地上農(nóng)民住房用地的分配性、無償性相沖突。這將使集體土地上存在兩種性質(zhì)的住房一農(nóng)民住房和商品性住房。前者是憑身份獲取的無償無期限用地，不能自由流轉(zhuǎn)；后者是市場(chǎng)獲得的有償有期限用地，可以自由流轉(zhuǎn)。在我國(guó)現(xiàn)行城鄉(xiāng)房屋分割管理體制下，將出現(xiàn)同一用途土地上同性質(zhì)的房屋適用于兩種完全不同的房地產(chǎn)權(quán)利制度的局面，這無疑會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)市場(chǎng)混亂，增加人們的交易成本，不利于房地產(chǎn)市場(chǎng)管理，故而政府禁止集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)。

上述沖突問題，其實(shí)是一個(gè)與集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)相聯(lián)系的土地權(quán)利制度改革問題。宅基地使用權(quán)與集體建設(shè)用地使用權(quán)雖然是我國(guó)物權(quán)法上兩個(gè)獨(dú)立的用益物權(quán)，其取得條件不同，但是它們產(chǎn)生的基礎(chǔ)與主要功能相同，都基于集體土地所有權(quán)派生，都主要用于建造建筑物及其附著物，集體建設(shè)用地使用權(quán)概念的內(nèi)涵完全可以包容宅基地使用權(quán)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)家、社會(huì)、農(nóng)民財(cái)富的積累，宅基地實(shí)行有償化使用、宅基地流轉(zhuǎn)是大勢(shì)所趨，也是節(jié)約、集約使用土地，保護(hù)耕地的必由之路，這也意味著將來這兩個(gè)權(quán)利將趨于融合。實(shí)踐中，安徽、廣東和成都等省市在城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的制度建設(shè)和新農(nóng)村建設(shè)中，實(shí)行宅基地與集體建設(shè)用地置換，已實(shí)現(xiàn)了兩種權(quán)利的互動(dòng)，兩種權(quán)利的融合趨勢(shì)已經(jīng)顯現(xiàn)。

農(nóng)村建設(shè)用地上不能有商品房，農(nóng)村土地不能進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)是在保護(hù)耕地借口下的城鄉(xiāng)土地分割使用的教條，對(duì)農(nóng)村土地的使用沒有前瞻性。改革開放已經(jīng)30年，我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入著力破除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)、形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展一體化新格局的重要時(shí)期。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要我們不斷地進(jìn)行農(nóng)村土地使用制度的改革與創(chuàng)新，我們應(yīng)該用動(dòng)態(tài)發(fā)展的眼光來看農(nóng)村土地的使用前景，建立科學(xué)合理的不動(dòng)產(chǎn)法律制度。以現(xiàn)行農(nóng)村宅基地制度與集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)形成的商品房用地相矛盾為由，禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)，其理由不具有充分性。

3、維持地方政府對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)用地的壟斷地位，保護(hù)其壟斷利益

我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的建立雖然才短短20年，但已經(jīng)成為許多地方經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)，房地產(chǎn)賴以生存的土地供給一級(jí)市場(chǎng)一直是地方政府壟斷，并且通過大量征收農(nóng)民集體土地來保證壟斷土地的來源。地方政府低價(jià)征收、高價(jià)出讓獲得巨額土地收益是各地都存在的不爭(zhēng)事實(shí)。土地壟斷帶來的高額土地財(cái)政收益及低廉的用地成本，在政府主導(dǎo)型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，確實(shí)使一些地方的GDP在短時(shí)間內(nèi)大幅提高，地方經(jīng)濟(jì)、公共設(shè)施都獲得了一定的發(fā)展；建設(shè)用地壟斷還可能有利于國(guó)家對(duì)固定資產(chǎn)投資的調(diào)控；高額的土地壟斷利益，使得行政權(quán)力的運(yùn)作有了更充分的物質(zhì)保障，可以實(shí)現(xiàn)地方行政官員的政治業(yè)績(jī)。所以，地方政府總是不愿意放棄土地市場(chǎng)的壟斷，即使因經(jīng)濟(jì)形式所逼，不得不開放集體建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)時(shí)，也還將地產(chǎn)的主要市場(chǎng)——商品房用地市場(chǎng)保留在自己壟斷之下。但是，地方政府壟斷房地產(chǎn)市場(chǎng)用地，已經(jīng)或?qū)?huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響：

其一，壟斷使眾多的農(nóng)民集體被排斥在土地供給主體之外，使土地一級(jí)市場(chǎng)難以形成公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。沒有公平的競(jìng)爭(zhēng)就不可能有成熟的地產(chǎn)市場(chǎng)。地方政府集土地管理者、出讓者、壟斷者身份于一身，極易使城市地價(jià)受地方政府及地方政府官員主觀因素干擾而背離市場(chǎng)規(guī)律，導(dǎo)致城市房?jī)r(jià)非正常波動(dòng)，損害房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展，損害老百姓的房地產(chǎn)利益。

其二，地方政府壟斷房地產(chǎn)用地市場(chǎng)，不但沒有起到保護(hù)耕地的作用，反而因壟斷激勵(lì)了地方政府違法大量征收農(nóng)民集體土地，并經(jīng)營(yíng)起了土地，儼然成為一個(gè)土地出賣商，有意無意忽視土地管理職責(zé)，使耕地流失更為嚴(yán)重。

其三，壟斷將使地方政府財(cái)政負(fù)擔(dān)加重，并產(chǎn)生信任危機(jī)。壟斷雖使地方政府一時(shí)獲得了很多土地收益，但這種收益是將農(nóng)民本該獲得的土地利益轉(zhuǎn)移給了地方政府，是以大量低價(jià)征收集體土地?fù)Q來的，并不是社會(huì)財(cái)富的增加。地方政府獲得高額出讓金的代價(jià)是出現(xiàn)失地農(nóng)民，為此，地方政府必須承擔(dān)失地農(nóng)民的生活保障責(zé)任。從成本與效益分析來看，地方政府出賣土地所獲得的短期收益與對(duì)失地農(nóng)民生活保障的長(zhǎng)期支出相比是得不償失的，反因違法征收土地?fù)p害了其威信與誠(chéng)信，激化了農(nóng)民與地方政府的矛盾，直接影響了社會(huì)穩(wěn)定。

由上分析可見，地方政府對(duì)房地產(chǎn)用地的壟斷有實(shí)現(xiàn)土地宏觀調(diào)控、快速發(fā)展經(jīng)濟(jì)的有利一面，也有違反公共利益征地、損害農(nóng)民土地權(quán)益的不利一面。土地的公共產(chǎn)品屬性決定了土地本身就包含了公共利益。如何在政府壟斷和農(nóng)民土地權(quán)益保護(hù)之間進(jìn)行權(quán)衡取舍是一個(gè)價(jià)值判斷問題，二者能夠協(xié)調(diào)統(tǒng)一當(dāng)然最好，但事實(shí)往往不能如愿。當(dāng)國(guó)家公權(quán)力與農(nóng)民土地的私權(quán)益相遇時(shí)，國(guó)家公權(quán)力侵越和擠壓私權(quán)利是常態(tài)，尤其在我國(guó)這樣一個(gè)受幾千年封建歷史影響和官本位的國(guó)家。所以，當(dāng)農(nóng)村土地使用制度改革需要我們?cè)诰S持地方政府壟斷和保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)利之間進(jìn)行權(quán)衡取舍時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先選擇保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益才具有正當(dāng)性。用土地壟斷來保證經(jīng)濟(jì)高增長(zhǎng)是以犧牲農(nóng)民利益為代價(jià)的，這種高增長(zhǎng)是短期的，不能使地方經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

二、禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)的后果

從地方政府禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)的后果來看，禁止也不具有正當(dāng)性。

1、這種禁止將使城市商業(yè)性房地產(chǎn)用地來源無法解決，危及城市房地產(chǎn)市場(chǎng)的繁榮與穩(wěn)定。僅從城市住房用地來看，除地方政府提供保障性住房的用地屬于公共利益范圍，可以通過征收農(nóng)民集體土地解決外，大部分非保障性住房即商品房的用地只能通過市場(chǎng)獲得，即一級(jí)市場(chǎng)的國(guó)家出讓或二級(jí)市場(chǎng)上其他用地主體轉(zhuǎn)讓。土地使用的長(zhǎng)期性決定了城市商品性住房用地主要還是來源于國(guó)家出讓，但城市存量建設(shè)用地非常有限，這意味著國(guó)家可出讓的建設(shè)用地有限，根本無法滿足商品房建設(shè)用地需求，更不用說滿足寫字樓等其他商業(yè)性房地

產(chǎn)的用地需求。結(jié)果可能是城市發(fā)展停滯，或者城市房地產(chǎn)價(jià)格畸高，二者都是我們不愿意看到的結(jié)果。若商業(yè)性房地產(chǎn)價(jià)格畸高，高昂的商品房?jī)r(jià)格又使得更多市民無法承受，成為需要地方政府提供住房保障的人群，地方政府又不得不增加保障性住房的供給，如此循環(huán)，最終城市商品房市場(chǎng)將式微或被保障性住房替代，我國(guó)的住房市場(chǎng)化改革將倒退回計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代。當(dāng)然還有一個(gè)解決辦法，即國(guó)家不斷征收農(nóng)民集體土地，滿足城市商業(yè)性房地產(chǎn)發(fā)展的需要。這將導(dǎo)致禁止的第二個(gè)后果。

2、為解決城市經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)用地，政府將繼續(xù)在公共利益目的之外征收土地。《憲法》和《土地管理法》、《物權(quán)法》都明確規(guī)定國(guó)家征收土地必須是出于公共利益目的。從法理上說，國(guó)家征收集體土地是公權(quán)力對(duì)土地主體私權(quán)利的干預(yù)，這種干預(yù)必須是基于社會(huì)“公共利益”目的之考量或出于社會(huì)正義之需，而且必須限定在必要的范圍內(nèi)才具有正當(dāng)性。若政府禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)，為解決城市經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)用地，國(guó)家只能在公共利益目的之外征收土地，或任意解釋公共利益，擴(kuò)大其適用范圍，但經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)項(xiàng)目無論如何解釋也不屬于公共利益。目前，違反公共利益目的大量征收農(nóng)民集體土地已經(jīng)造成較為嚴(yán)重的社會(huì)問題，因此，中央政府已經(jīng)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格控制土地征收范圍。可見，人為地禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)，給土地征收制度造成兩難：若按照公共利益目的征收集體土地，城市房地產(chǎn)市場(chǎng)的繁榮和長(zhǎng)期發(fā)展難以保證；若在公共利益之外征收集體土地，既違反了憲法和法律。又損害了農(nóng)民土地利益，國(guó)家嚴(yán)格控制土地征收范圍的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。允許集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)是解決這種兩難困境的惟一路徑。

3、城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場(chǎng)二元格局無法突破，城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場(chǎng)一體化發(fā)展難以實(shí)現(xiàn)。改革開放以來，我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)一直是城市的單邊市場(chǎng)，廣大農(nóng)村被排斥在房地產(chǎn)市場(chǎng)以外，已經(jīng)造成城鄉(xiāng)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的嚴(yán)重不平等，房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的城鄉(xiāng)失衡。若禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)，將繼續(xù)固化并擴(kuò)大城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場(chǎng)的不平等、不均衡發(fā)展態(tài)勢(shì)，固化并擴(kuò)大業(yè)已存在的社會(huì)結(jié)構(gòu)性分裂。這種分裂已經(jīng)成為嚴(yán)重的社會(huì)問題，影響到社會(huì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革的前景。如果始終禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)開發(fā)房地產(chǎn)和住房建設(shè)，意味著農(nóng)民的住房、宅基地使用權(quán)將始終不能市場(chǎng)化，農(nóng)村的房地產(chǎn)市場(chǎng)的建立將遙遙無期，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的房地產(chǎn)市場(chǎng)也是奢望。而將人口、住房和土地都占絕大多數(shù)的農(nóng)村排斥在房地產(chǎn)市場(chǎng)之外，無論如何也不能說這種房地產(chǎn)制度安排是公平的。

三、對(duì)我國(guó)集體建設(shè)用地使用權(quán)公正配置的思考

我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的“人治”轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)下的“法治”，在法治建設(shè)中，政治、經(jīng)濟(jì)、法律等各領(lǐng)域都面臨制度創(chuàng)新與變革，每一次制度的創(chuàng)新與變革都涉及利益的分配與權(quán)力、權(quán)利的重新配置。政策制定者在利益分配或權(quán)利配置時(shí)必須充分考量各種利弊因素，權(quán)衡各方利益，以保證配置的公平與正義。允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是土地使用制度的重大改革，是對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)的重新配置，意味著在建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)上國(guó)家利益與農(nóng)民集體利益的重新分配，將徹底改變過去農(nóng)民集體基本不能獲得集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益和土地改變用途的增值收益的分配格局，故有學(xué)者視為“第三次土地革命”。這一改革也將對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)產(chǎn)生重要影響，涉及政府、農(nóng)民、農(nóng)民集體、開發(fā)商、消費(fèi)者等各方在房地產(chǎn)市場(chǎng)的利益分配。政府在進(jìn)行這一權(quán)利配置時(shí)，應(yīng)該權(quán)衡各方利益，進(jìn)行正當(dāng)性、合理性論證，盡最大可能達(dá)到公平配置效果。但令人遺憾的是，地方政府在重新配置集體建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，卻將之擋在房地產(chǎn)市場(chǎng)大門之外。從上文分析可知，無論從理由方面還是在結(jié)果方面，這樣的權(quán)利配置很難說是公正的。這反映出地方政府對(duì)農(nóng)民土地權(quán)益的重視不足，對(duì)國(guó)家、集體土地權(quán)益平等保護(hù)的重視不足，也反映了地方政府對(duì)農(nóng)村房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的重視不足。

新一輪農(nóng)村土地改革正在進(jìn)行，地方政府要公正地配置建設(shè)用地使用權(quán)。首先，要尊重權(quán)利平等原則。權(quán)利平等是民事法律制度的精髓，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生長(zhǎng)的根基。農(nóng)民集體土地所有權(quán)是各個(gè)農(nóng)民集體獨(dú)立的所有權(quán)，是各個(gè)集體的私權(quán)利，它與國(guó)有土地所有權(quán)是平等的，物權(quán)平等原則是《物權(quán)法》確立的基本原則。權(quán)利平等原則決定了農(nóng)民集體與國(guó)家一樣，有權(quán)決定在自己所有的土地上為他人設(shè)立用益物權(quán)，并收取地租以實(shí)現(xiàn)其收益權(quán)。集體、國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)分別是集體和國(guó)有土地所有權(quán)派生的用益物權(quán)，都是在土地上建造建筑物的權(quán)利，權(quán)利的性質(zhì)、功能相同，具有平等性，理應(yīng)“同地、同權(quán)、同價(jià)”。但因改革先后次序的需要，使得二者在初始配置時(shí)就不平等。如果說，啟動(dòng)我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)時(shí)，允許國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是“摸著石頭過河”的改革之初迫不得已之舉，是當(dāng)時(shí)情勢(shì)之需，具有一定的公正性(因?yàn)楣哂袣v史性、相對(duì)性，而法律制度是一定社會(huì)生活關(guān)系的綜合反映)，那么，在改革進(jìn)行了30年后，在城市房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展較為成熟，農(nóng)村房地產(chǎn)市場(chǎng)卻仍然空白，城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場(chǎng)差異巨大，需要統(tǒng)籌發(fā)展的當(dāng)下，仍然禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)，將廣大的農(nóng)村排斥在房地產(chǎn)市場(chǎng)之外，讓集體與國(guó)家兩種建設(shè)用地使用權(quán)仍然處于不平等地位，便不再具有合理性和正當(dāng)性。

其次，要尊重農(nóng)民土地權(quán)益，以農(nóng)民獲得長(zhǎng)期、穩(wěn)定的土地收益為改革目標(biāo)。農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)主要集中在土地上，但土地的公有性質(zhì)和禁止流通性以及國(guó)家對(duì)土地用途的管制，使得農(nóng)民的土地收益來源僅有兩個(gè)：一是來源于土地農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)收入，二是來源于土地工商業(yè)經(jīng)營(yíng)收入。農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格的低彈性決定了農(nóng)民的農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)收益是微薄的，而土地用于工商業(yè)經(jīng)營(yíng)即轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地的收益是巨大的。但長(zhǎng)期以來，集體土地用于工商業(yè)經(jīng)營(yíng)受《土地管理法》第63條限制，數(shù)量、規(guī)模有限且基本不能流轉(zhuǎn)，即使在廣東、蘇州等較早允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)地區(qū)，其使用費(fèi)也無法與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)相比。況且，地方政府為了工商業(yè)建設(shè)大量征收土地，也讓本屬農(nóng)民的土地利益轉(zhuǎn)移給了城市政府。地方政府對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)重新配置時(shí)，應(yīng)該以尊重并保障農(nóng)民土地權(quán)益，促進(jìn)農(nóng)民土地收益的長(zhǎng)期穩(wěn)定增長(zhǎng)為宗旨，不能再犧牲農(nóng)村、農(nóng)民的土地收益來換取城市的繁榮與發(fā)展，不能以農(nóng)村房地產(chǎn)市場(chǎng)的停滯為代價(jià)來保地方護(hù)政府對(duì)城市房地產(chǎn)市場(chǎng)的壟斷利益。地方政府允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)卻禁止其進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，就是再一次限制了農(nóng)民的土地收益，正如學(xué)者所說，“限制一幅土地最高的市場(chǎng)收益機(jī)會(huì)，與拿走一部分土地?zé)o異?！边@樣的權(quán)利配置還有何妥當(dāng)性可言呢?制度的制定者應(yīng)該思考：“為滿足工業(yè)化和城市化對(duì)農(nóng)地轉(zhuǎn)用的經(jīng)濟(jì)需要，難道非要把政府置于或與農(nóng)民利益對(duì)立，或與市場(chǎng)需求對(duì)立的左右為難的境地嗎?”

再次，要有利于構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的地產(chǎn)市場(chǎng)。城

鄉(xiāng)土地使用上的二元差別究其原因是由于農(nóng)村和城市在功能和經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略上的差異所決定的，但這并不意味著二者可以被截然分開。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在工業(yè)化、城市化發(fā)展到一定階段后，國(guó)有、集體建設(shè)用地使用權(quán)市場(chǎng)在事實(shí)上和法律上的相互連接和影響是不可回避的。城鄉(xiāng)一體化的建設(shè)用地市場(chǎng)是土地市場(chǎng)發(fā)展的必然趨勢(shì)。著名學(xué)者武建東認(rèn)為，集體、國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)在改革追求上有內(nèi)在的親緣關(guān)系，二者應(yīng)該平等統(tǒng)一，建立基于不同土地所有權(quán)而保留統(tǒng)一的土地使用權(quán)(即建設(shè)用地使用權(quán))制度應(yīng)該成為中國(guó)農(nóng)村集體土地使用權(quán)(建設(shè)用地使用權(quán))設(shè)定的基本方向。禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)，是城鄉(xiāng)二元分隔發(fā)展思維模式的延續(xù)，反映了政策的制定者認(rèn)識(shí)上仍然是堅(jiān)持“城市中心論、城市發(fā)展優(yōu)先論”。將城市化獨(dú)立于農(nóng)村現(xiàn)代化，將城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場(chǎng)人為地割裂，這既違背了城市化發(fā)展的需要，也不符合中央政府提出的“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、一體化發(fā)展”的理念。地方政府在對(duì)建設(shè)用地權(quán)利進(jìn)行重新配置時(shí)，應(yīng)該以逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，最終建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的房地產(chǎn)市場(chǎng)為目標(biāo)，構(gòu)建能夠促進(jìn)土地資源在城鄉(xiāng)之間均衡配置、集體與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)在城鄉(xiāng)之間自由流動(dòng)的城鄉(xiāng)房地產(chǎn)一體化制度，推動(dòng)城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場(chǎng)的融合與統(tǒng)一。

羅爾斯說過：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它不正義，就必須加以改造或廢除?！毙乱惠嗈r(nóng)村土地改革和土地法律制度修改正在進(jìn)行，公平與正義應(yīng)該成為土地權(quán)利重新配置的核心價(jià)值理念?！胺墒巧屏脊g(shù)?！比绻f公正在不同領(lǐng)域有不同內(nèi)涵，那么，在財(cái)產(chǎn)權(quán)利領(lǐng)域，公正就是一種利益分配規(guī)則。當(dāng)下，公正的土地法律制度應(yīng)該是能夠充分反映和保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益的土地權(quán)利制度，是能使國(guó)有、集體建設(shè)用地使用權(quán)真正平等的土地權(quán)利制度。

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本文責(zé)任編輯：汪世虎