周浩哲　吳玉嶺

戶外廣告新政

今年1月23日，廣州市出臺整治與規(guī)范戶外廣告的“新政”，授權(quán)廣州市城管辦管理戶外廣告的職權(quán)，對廣告位使用權(quán)進行拍賣。2月18日，位于被稱為亞洲最大綜合性商場的廣州市正佳廣場的360平方米的戶外LED廣告屏幕，以5000萬元成交。按照政府與業(yè)主4:6分成的規(guī)定，其中40％的收益即2000萬元流入了政府的口袋。

3月10日，廣州市城市辦制定了《關(guān)于開展清理整治市區(qū)戶外商業(yè)廣告招牌工作的通知》，規(guī)定廣州市戶外廣告空間資源占用權(quán)原則上通過拍賣方式取得，且從3月10日起，市規(guī)劃、工商、環(huán)衛(wèi)、市政等部門停止審批新設(shè)立戶外商業(yè)廣告，暫停續(xù)簽到期戶外商業(yè)廣告合同；新設(shè)或續(xù)設(shè)戶外商業(yè)廣告招牌，待全市戶外廣告招牌進行全面清理整治后，按照市規(guī)劃局編制的戶外商業(yè)廣告招牌規(guī)劃組織實施。

廣州整治戶外廣告數(shù)月之后，此前幾乎集體沉寂的廣告企業(yè)終于不再沉默。4月8日，一場名為“高峰會”的廣告企業(yè)聚會變成“炮轟會”，廣州廣告行業(yè)協(xié)會會長更是當場炮轟有關(guān)部門行為粗暴，與民爭利。會上，廣告企業(yè)集體質(zhì)疑政府通過拍賣戶外廣告，以獲取四成拍賣收入的做法沒有法律依據(jù)。

不過，有關(guān)負責人還強調(diào)，戶外廣告牌位拍賣符合法規(guī)要求。作為繼商業(yè)用地實現(xiàn)拍賣方式改革之后，廣州市的又一次力度較大的改革，不管遇到多少困難、多少險阻，政府“決不會走回頭路”。

解讀]

不再沉默的背后

廣州市正在試點的對所有戶外廣告實行政府拍賣政策，停止對已到期的戶外廣告續(xù)期和更名，并不再批準設(shè)置新的戶外廣告等整頓戶外廣告行動的初衷，是為了改變目前混亂的管理形態(tài)，為以后整體規(guī)劃、有序管理做準備。

廣州市政府謂用心良苦，但這一政策卻引起了很大的爭議，尤其是作為政策目標群體的廣州市廣告企業(yè)主們強烈質(zhì)疑這些政策缺乏法律依據(jù)。一項動機良好的公共政策，為何遭遇“炮轟”的命運?我們暫且不看新政的內(nèi)容，僅就此政策出臺程序來看看其缺陷。

首先，法律上沒有哪一條規(guī)定在未經(jīng)國家授權(quán)的情況下，地方政府能通過拍賣戶外廣告以獲取拍賣收入；其次，對于停止合法企業(yè)戶外續(xù)期的做法，即是停止了“戶外廣告登記”這個法定的行政許可事項，亦不符合依法行政的基本要求；再者，要限制私人財產(chǎn)權(quán)，就必須拿出相應(yīng)的法律依據(jù)，而廣州市城管部門對私人物業(yè)進行拍賣是沒有法律依據(jù)的。顯然，拍賣戶外廣告即使是為了公共利益，也要尊重業(yè)主的意愿，而且必須要有上位法的依據(jù)。因而，在政策目標群體看來，相關(guān)部門的措施是超越權(quán)限的，必然導(dǎo)致政策陷入于法于理上下失據(jù)的合法性危機中。

人們認同一項公共政策，主要是因為他們對政策合法性的認同，政策合法性的高低直接影響到政策執(zhí)行的正當性和有效性。從公共政策的特征來說，其合法性包括兩個方面，一是形式的合法性，二是實質(zhì)的合法性?，F(xiàn)代法治社會需要的是形式合法基礎(chǔ)上的實質(zhì)合法的公開政策，即不僅要求公共政策的來源和制定程序必須合法，其內(nèi)容本身也必須合法，不能與憲法和法律相抵觸。因此，一項公共政策的制定不僅要追求公共利益的最大化，還要遵循憲法與法律的邏輯，即“無法律則無行政”的原則。

其次，本政策的出臺，沒有考慮到目標群體心理承受能力。廣告企業(yè)群體尤其是戶外廣告企業(yè)主認為此次政府的政策不僅威脅到其發(fā)展更是關(guān)乎其生存的重大問題。例如他們認為政府通過拍賣戶外廣告并獲取所得的四成收入以及在新規(guī)劃出臺之前，就停辦所有戶外廣告的續(xù)期登記等“一刀切”做法無異于將戶外廣告企業(yè)全部趕盡殺絕。上述措施在當前金融危機的大背景下，對于靠謀求利潤以保證企業(yè)生存和發(fā)展的廣告企業(yè)群體來說，適應(yīng)力與心理承受能力自然比較脆弱。顯然，對于停止戶外廣告續(xù)期的做法和城管部門準備通過拍賣來重新確認經(jīng)營權(quán)的行為，都讓它們難以接受。由此可見，這種“一刀切”式的政策執(zhí)行模式極易引發(fā)目標群體的心理失衡，產(chǎn)生一種政策逆反心理和政策認同障礙，對政策執(zhí)行采取質(zhì)疑、批評甚至反抗的態(tài)度，最終導(dǎo)致政策執(zhí)行梗阻。

一項政策能否被執(zhí)行，與它涉及的相關(guān)利益主體的覺悟不無相關(guān)。而這種覺悟又具體表現(xiàn)在政策目標群體對社會變革和政府措施的心理反應(yīng)和適應(yīng)能力上，即“社會心理承受能力”。要想取得理想的政策效果，必須以政策目標群體有較高且穩(wěn)定的政策心理承受能力為背景和基礎(chǔ)。

[縱深]

是治理還是爭利?

繼廣州之后，成都、武漢、佛山、揚州、蘭州等市紛紛跟進效仿。廣州的理由是迎接第16屆亞運會。其他各市的理由比較雷同，統(tǒng)一于“美化城市環(huán)境，提升城市形象”和“整頓廣告市場”的旗幟之下。而在這些城市之中，揚州以抽取拍賣款的70％而高居榜首。

顯然，除了廣州戶外廣告新政出臺本身的缺陷之外，政策內(nèi)容也存在極大爭議，而這個爭議的焦點就是“空間視覺權(quán)”。據(jù)媒體報道，廣州市城管局一負責人說，戶外廣告位涉及“空間視覺權(quán)”，這個權(quán)利是地方政府的。

但問題的關(guān)鍵在于，這樣一個“空間視覺權(quán)”有沒有法律依據(jù)，有沒有上位法的支持?誠然，政府有責任、有義務(wù)也有權(quán)力去美化城市公共環(huán)境，讓低俗、丑陋、不健康的廣告遠離我們的視角。但如果“空間視覺權(quán)”成為政府的一種法定權(quán)力，賦予政府可以依法有償出售、出租窗外我們?nèi)罩暗奈淖?、圖案，或從中獲益，那么政府的角色是什么?是社會公共事務(wù)的管理者，還是一個經(jīng)營者?這與政府的職能恰恰背道而馳。正如同政府有保護環(huán)境、制止空氣污染的職權(quán)，但它不能出售空氣一樣。這種權(quán)力永遠不能得到法律的承認。而在地方政府制造這類法律概念的背后，隱藏著巨大的經(jīng)濟誘因。

仍以廣州的“新政”為例。據(jù)報道，該市有3000塊戶外廣告牌，以每塊平均50萬計，一年的營業(yè)額就達15個億，40％意味著6億人民幣流進政府某些部門的口袋。政府是市場經(jīng)濟的管理者、裁判員，現(xiàn)在卻走下球場，直接踢球。裁判員有裁決員的薪水，現(xiàn)在在裁決員薪水之外，再從運動員收入中拿走一塊，這是典型的利用或濫用職權(quán)與民爭利!

戶外廣告收益屬于物權(quán)的收益權(quán)，不屬于政府許可權(quán)的收益，政府不能參與戶外廣告拍賣的收益分成，那樣做是對所有權(quán)人收益的赤裸裸的侵犯。另外廣州戶外廣告真的需要大筆資金整治、整改嗎?即便整治真的需要資金，其來源在于財政支出。作為廣告企業(yè)，在合法納稅之外，沒有義務(wù)將自己的一塊盈利再額外分給政府。

各地新政的手法都是先以行政權(quán)力搶占廣告位置，然后專營壟斷項目，高價拍賣，獲取高額回報。這使人聯(lián)想到我國反壟斷第一案：從2005年4月起，國家質(zhì)檢總局推廣其下屬公司“中信國檢信息技術(shù)有限公司”經(jīng)營的中國產(chǎn)品質(zhì)量電子監(jiān)管網(wǎng)的業(yè)務(wù)，將電子監(jiān)管網(wǎng)的推廣與中國名牌、免檢產(chǎn)品等評選掛鉤。企業(yè)加入這一系統(tǒng)，一般每年要繳60。元的密鑰

費，而普通市民通過手機查詢，每次也需繳納0.2元的短信費。加印監(jiān)管碼對食品安全幾乎無任何作用，卻嚴重損害了防偽企業(yè)參與市場自由、公平競爭的權(quán)利，并極大地增加了企業(yè)和消費者的負擔。而在這過程中，國家質(zhì)檢總局卻能獲取天文數(shù)字的經(jīng)濟利益。

繞不開的法律障礙

各地戶外廣告“新政”，也都面臨著繞不開的法律障礙——《行政許可法》和《物權(quán)法》。

《行政許可法》第8條規(guī)定，公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。廣告經(jīng)營者依法獲得戶外廣告經(jīng)營的行政許可后，設(shè)立行政許可的政府部門只有在(1)行政許可所依據(jù)的法律法規(guī)和規(guī)章被修改或廢止，(2)行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，這兩種情況下才能撤銷、變更原先的行政許可。

就此番“新政”而言，工商部門對先前經(jīng)過法定程序批準的戶外廣告經(jīng)營許可證一律停止續(xù)期，城管部門要求各廣告公司與其簽訂協(xié)議，同意將其以前經(jīng)許可經(jīng)營的戶外廣告位拿出來交給政府拍賣。這種做法，既存在擅自增加門檻、設(shè)立新的行政許可的嫌疑，更有著行政許可法禁止的無正當理由撤銷、改變原行政許可的問題，讓民眾對政府的法定行為失去了預(yù)期，造成認識和行動的混亂。而即便真的是出于社會公共利益的需要而改變或撤銷先前的行政許可，行政機關(guān)也必須對由此給行政行為相對人造成的損失，給予補償。誠然，行政許可是政府不可或缺的重要管理手段，但這一手段的行使，只能為民謀利，而不得與民爭利，任何時候、任何情況下，政府都不能通過行政許可為自己謀取額外利益。而“新政”中政府按比例分成拍賣收益的規(guī)定，沒有也不會有上位法的支持，明顯不合法。

戶外廣告設(shè)置權(quán)是由建設(shè)用地使用權(quán)派生的一種財產(chǎn)權(quán)，具有排他性。政府如限制這一權(quán)利，比如要求業(yè)主必須公開拍賣，未經(jīng)政府拍賣就不予審批，不予發(fā)證，就必須有相應(yīng)的法律依據(jù)。從目前情況看，一刀切執(zhí)行公開拍賣程序，顯然有違《行政許可法》。

還有一個權(quán)屬問題。政府對公共建筑身上的戶外廣告牌，擁有包括公開拍賣在內(nèi)的處置權(quán)。但私人財產(chǎn)權(quán)同樣受法律保護。對于私產(chǎn)建筑身上的戶外廣告牌，政府無權(quán)處分。設(shè)置在私有產(chǎn)權(quán)物業(yè)上的戶外廣告，收益理所應(yīng)當歸業(yè)主所有。強制拍賣私產(chǎn)建筑上的廣告牌，對自己不享有產(chǎn)權(quán)或者說他人的財產(chǎn)行使權(quán)利，否定了業(yè)主自由交易的權(quán)利，違背《物權(quán)法》。

毫無疑問，政府有權(quán)整頓戶外廣告秩序，但藉清理整頓之名，隨心所欲地擴大范圍，對先前合法的戶外廣告一律不續(xù)期、不審批、強行拍賣，則構(gòu)成行政權(quán)力的過度行使甚至是濫用權(quán)力。而一些地方政府部門敢于如此行為，所依仗的就是至今仍未公示的《會議紀要》之類。法律的生命在于執(zhí)行，要執(zhí)行就須公開，讓民眾了解，成為其行動的向?qū)?。今天行政?zhí)法的一大怪象就是不依法辦事，沒有人與你較真，而不執(zhí)行上級的文件、內(nèi)部規(guī)定，則會受到上司的責難。于是，不公開的政府行文常常能夠架空法律。各地廣告新政至少在提醒政府思考，到底該如何依法行政，如何規(guī)范政府部門的不作為與亂作為，如何制約公權(quán)力的濫用。有一點值得關(guān)注的是，江蘇省人大相關(guān)負責人明確表態(tài)：政府不得強制非公產(chǎn)權(quán)廣告位拍賣，也不能參與任何形式收益分成。為管理戶外廣告并規(guī)范行政行為，《江蘇省廣告條例》已進入明年的立法計劃。