葛　琳

摘要：隨著我國各項法律制度的完善，社會法律意識的增強，尤其是最高院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺，保全證據(jù)公證無論在內(nèi)涵、種類、手段等方面都有了極大的豐富和更新，從而在司法改革的深化和政府職能的轉(zhuǎn)換等方面發(fā)揮著積極的作用。

關鍵詞：保全證據(jù)；公證；發(fā)展；作用

1 保全證據(jù)公證業(yè)務的發(fā)展

保全證據(jù)公證業(yè)務的發(fā)展主要是基于公證職能的發(fā)展，公證從只具有單純的證明職能發(fā)展為具有證明、監(jiān)督、溝通、保障等綜合職能的一項法律制度，同時，經(jīng)濟的發(fā)展以及司法改革的深化，也為保全證據(jù)公證業(yè)務的發(fā)展提供了條件和契機。

1.1形式的發(fā)展——范圍的擴大

對保全證據(jù)公證這項業(yè)務來說，其范圍和種類的劃分可以有多個標準，本文僅從保全對象的角度來劃分其業(yè)務范圍和種類。因此，從形式意義上來說，保全證據(jù)公證業(yè)務的發(fā)展也體現(xiàn)在其保全對象的廣泛性上，具體表現(xiàn)為業(yè)務分支的增多和所涉及領域增多，其發(fā)展大體分為三個階段。

第一階段，主要是以訴訟或解決糾紛為目的的現(xiàn)場情況保全，涉及民事糾紛居多。如對一些公企單位或居民家庭被樓上漏水浸泡受損的現(xiàn)場狀況保全及受損物品的清點、因違約造成的貨物毀損或工程不合標準等現(xiàn)場情況的保全均屬這一時期的典型案例。

第二階段，初步建立起多領域、多分支的業(yè)務體系。業(yè)務種類大體包括：證人證言的保全；書證、物證的保全；視聽資料的保全；現(xiàn)場情況的保全，涉及到金融、房地產(chǎn)、涉外貿(mào)易、史料搶救等諸多領域。

第三階段，業(yè)務分支進一步細化，業(yè)務范圍擴展到“立法空白“的領域，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保全公證事項的開展即是這一階段的標志。隨著網(wǎng)絡的興起和發(fā)展，電子商務的逐漸興盛，出現(xiàn)了電子合同、網(wǎng)絡文學作品、網(wǎng)上商標--域名等等以電子數(shù)據(jù)為載體的新生事物，而一些侵權(quán)行為也開始以網(wǎng)絡為媒介或手段，這就必然涉及到了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)效力問題。而目前我國網(wǎng)絡立法的相對滯后使得電子數(shù)據(jù)處于相對的“立法空白”時期。

1.2 技術的發(fā)展--手段的更新

1.2.1公證書形式的更新。1999年要素式公證書推出后，公證書的容量和內(nèi)涵都有了極大的擴充和豐富，公證員能夠根據(jù)不同的情況和用途采集要素，在公證書中完整地體現(xiàn)證據(jù)的保全過程，不僅適應了公證業(yè)務自身發(fā)展的需要，也提高了公證書的證據(jù)效力，發(fā)揮了公證的監(jiān)督作用。

1.2.2辦證技術的更新。對于提高公證的效力而言，辦證技術的更新無疑有著重要的意義。早期，公證員在辦理保全證據(jù)公證業(yè)務時，對證據(jù)的提取和記錄大多采用手錄、手抄的方式，不僅效率低，容易出現(xiàn)疏漏，而且無法直觀地再現(xiàn)當時的情況。同時還存在公證書不美觀、不嚴謹，所提取的證據(jù)不易長期保存等弊端。在一定程度上使公證書的效力打了折扣。

2 保全證據(jù)公證的作用分析

從保全證據(jù)公證業(yè)務的性質(zhì)來說，證明、監(jiān)督和保障是其最主要的三項作用。

2.1證明作用

對于保全證據(jù)公證業(yè)務來說，首先要做的就是對日后容易滅失或難以提取的有法律意義的文書、事實和行為做出證明，以賦予其無可辯駁的證據(jù)效力。保全證據(jù)公證的這種證明權(quán)和證明效力的優(yōu)先性是法定的，也是為多年的司法實踐所證實的。因此，保全證據(jù)公證業(yè)務證明作用的實現(xiàn)是基于：

2.1.1法律的規(guī)定

我國《民事訴訟法》第74條和《公證暫行條例》第4條第11項明確規(guī)定，在我國只有人民法院和公證機構(gòu)才有證據(jù)保全的權(quán)力，除此之外，法律沒有賦予任何機關、組織和個人以保全證據(jù)的權(quán)力。

2.1.2實踐的需要

從公證實踐看，保全證據(jù)公證的辦理有著嚴格的法律程序，辦證過程中，公證員需要對有關當事人的身份、資格和證明能力進行嚴格的審查；對相關人員的行為進行必要的規(guī)范和調(diào)整，并能夠根據(jù)不同的證據(jù)采取不同的保全方法和措施。這樣就杜絕了非法證據(jù)的出現(xiàn)，保證了公證書的客觀、全面和公正，也保證了其優(yōu)越的證明力。

2.2 監(jiān)督作用

對保全證據(jù)公證而言，監(jiān)督作用是對其證明作用的延伸，它表現(xiàn)為兩個方面：

一是普遍意義上的監(jiān)督。這種監(jiān)督是基于公證自身的職能而產(chǎn)生的。對于當事人而言，只要其申辦了證據(jù)保全公證，他所申請保全的事項以及他的相關行為都受到公證員的監(jiān)督。保全證據(jù)公證是以真實性、合法性為標準，遵循以事實為依據(jù)、以法律為準繩的法治原則，因此，在辦證中，公證員必須監(jiān)督有關人員的行為是否真實、合法，是否以取證為目的而侵害了他人的合法權(quán)益，尤其是在涉及需要專業(yè)人員進行勘測、清點、檢驗、錄音、錄象和攝影的場合，公證員為保證最后結(jié)果的真實合法，則必須跟蹤監(jiān)督全部的過程。

二是特殊意義上的監(jiān)督。監(jiān)督是基于公證機構(gòu)的性質(zhì)而產(chǎn)生的。在這類案件中，除了通常的監(jiān)督外，行政機關進一步要求公證機構(gòu)以一種中立的、“第三方”的身份來監(jiān)督其行政行為是合法的、是符合程序的，從而保證其行政行為的有效。而公證機構(gòu)作為市場經(jīng)濟的中介組織擔負起了相應的職責。在這種意義上，保全證據(jù)公證的監(jiān)督作用超越了證明作用而居于主導地位。

2.3保障作用

對保全證據(jù)公證而言，保障作用是其證明和監(jiān)督作用綜合效應的體現(xiàn)。

一是保障了訴訟程序的安定。因保全證據(jù)公證所具有的特殊證據(jù)效力，使人民法院可以直接采信，避免了當事人在訴訟中因證據(jù)的可信度不足而造成的反復、多次舉證，也避免了因采用侵害他人合法權(quán)益或以法律禁止的方法而取得非法證據(jù)，從而給訴訟帶來障礙和影響的情況發(fā)生。

二是保障了公民、法人合法權(quán)益的實現(xiàn)。一方面，在公民、法人的合法權(quán)益被侵犯時，對侵權(quán)事實和行為辦理保全證據(jù)公證，是其獲得法律救濟的有效途徑。另一方面，即使在沒有發(fā)生侵權(quán)的情況下，公民、法人仍然可以利用保全證據(jù)公證維護自身的合法權(quán)益。

三是保障了民事訴訟模式轉(zhuǎn)換的順利進行。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺，推進了民事訴訟模式從法院職權(quán)主義模式向當事人主義模式的轉(zhuǎn)換，明確了當事人的舉證責任，加大了當事人的舉證權(quán)利和范圍，同時卻限制了法院的調(diào)查收集證據(jù)的范圍，從而使訴前的取證工作顯得至關重要。而保全證據(jù)公證在此給予了有力的支持，充分發(fā)揮它的證明、監(jiān)督和保障作用是民事訴訟模式轉(zhuǎn)換能夠順利進行的重要保障。

3 在保全證據(jù)公證中需要注意的幾個問題

3.1要嚴格遵循真實合法的原則，對需要保全的對象作嚴格的審查。在保全證人證言、當事人陳述時，公證員必須親自接待、詢問和記錄，同一事項涉及多個證人的，應當分別詢問、記錄。在保全視聽資料時，必須對內(nèi)容和取得方式做大概的了解，防止非法證據(jù)的出現(xiàn)。

3.2做好要素的采集。要素式公證書的使用，對公證員的業(yè)務素質(zhì)提出了很高的要求，保全證據(jù)公證又往往具有案情復雜、辦證時間長、技術要求高的特點，因此，采集適當?shù)囊兀构C書既簡潔明了又完整準確，需要公證員在實踐中根據(jù)不同的情況來把握。

3.3公證員應具備一定的專業(yè)知識。由于保全證據(jù)公證的不斷發(fā)展，其保全對象越來越豐富，保全手段也越來越趨向于專業(yè)化，因此，公證員應注意學習和積累，掌握一定的專業(yè)知識，能夠使用一些現(xiàn)代化的設備，這樣不僅能提高辦證效率，對保證公證書的真實合法也有很大的幫助。

3.4要注意出證的時效性。由于某些保全證據(jù)公證具有現(xiàn)場監(jiān)督的性質(zhì)，因此其出證時效應比照現(xiàn)場監(jiān)督公證的時效，在結(jié)束相關事務的一周內(nèi)出具，以增強保全證據(jù)公證的證明力。