榮孝蓉　胡　浩

摘要：繼“三鹿奶粉代言”事件之后，虛假薦證廣告的法律問題再次成為了社會(huì)輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。文章通過研究薦證廣告中代言人的責(zé)任問題，對(duì)代言人進(jìn)行規(guī)制，來完善我國(guó)現(xiàn)行薦證廣告法律制度。

關(guān)鍵詞：薦證廣告；廣告代言人；法律規(guī)制

中圖分類號(hào)：F275 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-1145（2009）03-0045-02

在現(xiàn)代社會(huì)，企業(yè)重金聘請(qǐng)明星為自己的商品或服務(wù)作廣告代言，已是相當(dāng)普遍的社會(huì)現(xiàn)象。明星等社會(huì)公眾人物利用自己的影響力，在廣告宣傳中向社會(huì)大眾推薦商品或服務(wù)已成為一種很普遍的廣告宣傳方式。然而，近年來，越來越多的明星在廣告中不尊重事實(shí)，肆意夸大商品或服務(wù)的價(jià)值，虛假宣傳各種代言產(chǎn)品功效，損害了廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。像郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶事件、張鐵林代言的“參龜固本酒”事件、葛優(yōu)代言的“億霖木業(yè)”事件，以及“SK-Ⅱ”事件、“三鹿奶粉代言”事件等等。

所謂的代言人就是指一些社會(huì)名人（或普通社會(huì)成員）來為企業(yè)的商品進(jìn)行廣告宣傳行為，利用自己的號(hào)召力、影響力或親和力來擴(kuò)大商品的知名度，從而最終達(dá)到提高企業(yè)產(chǎn)品銷量，使企業(yè)獲得更大效益的目的的人。

名人代言廣告，又稱薦證廣告、證言廣告或推薦廣告，是由名人、專家、消費(fèi)者依賴的組織等，通過推薦、題詞保證、證明書、推薦書、感謝信等方式，對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)所做的宣傳、介紹，以便說服、刺激潛在的消費(fèi)者購(gòu)買商品[1]。薦證廣告在我國(guó)并不是一個(gè)專有名詞，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，為規(guī)范此類廣告，2005年臺(tái)灣地區(qū)“公平交易委員會(huì)”頒布了“‘行政院公平交易委員會(huì)對(duì)于薦證廣告之規(guī)范說明”，明確將此類廣告定義為“薦證廣告”，在其第一點(diǎn)“背景說明”中指出：“薦證廣告又有稱為名人代言廣告、推薦廣告或證言廣告等，名稱不一而足。就此類廣告之表現(xiàn)形式以觀，殆系為突顯代言人之形象、專業(yè)或經(jīng)驗(yàn)，使其與廣告商品或服務(wù)作連結(jié)，或使其以消費(fèi)代言之方式增強(qiáng)廣告之說服力，俾有效取信消費(fèi)者。故所謂之代言，究其實(shí)質(zhì)，乃為對(duì)廣告商品或服務(wù)之‘薦證。且一般廣告之薦證者，并不以知名公眾人物為限，實(shí)務(wù)上如以專業(yè)人士（機(jī)構(gòu)）所為之薦證，或以一般消費(fèi)者于廣告中進(jìn)行消費(fèi)經(jīng)驗(yàn)分享之表現(xiàn)方式，亦屢見不鮮。因之，與其將此種廣告稱為代言廣告，毋寧將其統(tǒng)稱為‘薦證廣告，較為完整、妥適”。[2]在美國(guó)，此類廣告被稱為“Endorsement and Testimonials in Advertising”，依其本意，似也可譯為“薦證廣告”。筆者認(rèn)為我們應(yīng)引進(jìn)薦證廣告這一名詞，將借助名人、明星、專家、社會(huì)組織、權(quán)威機(jī)構(gòu)乃至外國(guó)人等廣告主以外的其他任何人，以言詞、證明書、推薦書或其他形式對(duì)廣告產(chǎn)品的質(zhì)量、性能、功效進(jìn)行推薦、證明的廣告統(tǒng)稱為薦證廣告。我們通常所關(guān)注的名人廣告、形象代言廣告只不過是薦證廣告的一種主要表現(xiàn)形式。

一、我國(guó)的法律實(shí)踐及存在的問題

《廣告法》第三十八條規(guī)定“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部法律責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》地二十四條規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者虛假?gòu)V告的行政責(zé)任；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三十九條規(guī)定了廣告經(jīng)營(yíng)者的民事責(zé)任；《刑法》第二百二十二條規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者及廣告發(fā)布者的刑事責(zé)任?？梢钥闯?，我國(guó)法律主要規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者以及發(fā)布者的三類責(zé)任主體。又新出臺(tái)的《食品安全法》第五十五條規(guī)定“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任?！敝链耸称钒踩ㄊ状螌€(gè)人納入到代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任主體當(dāng)中，這對(duì)規(guī)范廣告代言人的責(zé)任是一個(gè)很好的補(bǔ)充，但這卻也僅限于在食品廣告當(dāng)中。作為廣告宣傳中的代言人，他們既不屬于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者，又不能不列入廣告發(fā)布者。一旦出現(xiàn)代言人代言虛假?gòu)V告，并使基于對(duì)代言人的信賴而購(gòu)買商品或接受服務(wù)的消費(fèi)者合法權(quán)益遭受損害的情況，如郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶事件，消費(fèi)者要求代言人承擔(dān)責(zé)任就很難的到法律支持。代言人就脫離出了法律的規(guī)制范圍，這顯然是有失公平的。我國(guó)的法律不完善之處也就顯而易見了。

第一，我國(guó)法律對(duì)薦證廣告沒有做出明確定義，使得法律對(duì)薦證廣告的規(guī)范無從下手。

第二，法律規(guī)范中缺乏專門規(guī)制薦證廣告的內(nèi)容，既有的一些規(guī)定也非常零散，很不全面、系統(tǒng)。廣告監(jiān)管權(quán)的配置分散，工商行政管理部門、藥品監(jiān)督部門等都有相應(yīng)的廣告監(jiān)管權(quán)，實(shí)際上是多頭管理，但卻多出現(xiàn)相互推諉，都不管的情況。[3]

第三，對(duì)虛假薦證廣告的薦證者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任沒有規(guī)定或規(guī)定模糊。權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)對(duì)等，薦證者特別是一些名人、專家在從事薦證廣告宣傳行為獲取高額報(bào)酬的同時(shí)，理應(yīng)為其行為承擔(dān)責(zé)任。并且，法律在規(guī)定薦證者責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)做到準(zhǔn)確清晰，雖然《食品安全法》規(guī)定個(gè)體和廣告主等承擔(dān)連帶責(zé)任，但具體如何承擔(dān)，標(biāo)準(zhǔn)是什么，承擔(dān)多大責(zé)任仍很模糊。

第四，在肯定薦證者應(yīng)當(dāng)為虛假宣傳負(fù)法律責(zé)任的同時(shí)，在司法實(shí)踐中如何操作仍是一個(gè)大問題，以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行仍需要進(jìn)一步思量準(zhǔn)確。有人認(rèn)為可按照過錯(cuò)推定原則，要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任或一般侵權(quán)責(zé)任。

二、我國(guó)廣告代言法律規(guī)制的完善

雖然即將施行的《食品安全法》首次明確了食品廣告中虛假?gòu)V告代言的可能承擔(dān)的連帶責(zé)任。但在其它關(guān)系公共安全、公共利益的醫(yī)療、藥品以及保健品廣告等諸多領(lǐng)域，追究虛假?gòu)V告薦證者的責(zé)任仍缺乏相應(yīng)法律依據(jù)，凸顯了我國(guó)廣告立法方面的重大缺失。因此，有必要借鑒國(guó)外相關(guān)立法，逐步完善我國(guó)對(duì)廣告代言行為的法律規(guī)制，規(guī)范廣告市場(chǎng)的秩序。

1．在法律層面明確薦證廣告的含義。薦證廣告在我國(guó)目前還不是一個(gè)專有名詞，法律上沒有明確的規(guī)定，應(yīng)將薦證廣告納入《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等的規(guī)制內(nèi)容中。

2．?dāng)U大廣告法的責(zé)任主體。根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》規(guī)定，虛假?gòu)V告的法律責(zé)任主體主要是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、社會(huì)團(tuán)體或其它組織，廣告薦證者游離于法律規(guī)制之外。理論與實(shí)踐均已證明虛假?gòu)V告法律責(zé)任的主體有擴(kuò)展的必要性，廣告薦證者應(yīng)該納入責(zé)任框架。所以，應(yīng)當(dāng)修訂我國(guó)現(xiàn)行《廣告法》，將個(gè)人納入到虛假?gòu)V告責(zé)任主體中。

3．規(guī)定薦證者提供真實(shí)信息的義務(wù)。為了規(guī)范和約束廣告薦證者的行為，有必要對(duì)薦證者規(guī)定提供商品或服務(wù)真實(shí)信息的法律義務(wù)。具體可以包括：廣告薦證者應(yīng)該盡到基本的審查義務(wù)，要對(duì)代言產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、功能等狀況進(jìn)行必要的了解；對(duì)相關(guān)的產(chǎn)品檢驗(yàn)證書、企業(yè)生產(chǎn)資質(zhì)、有關(guān)的證明文件、產(chǎn)品性能和宣傳是否一致進(jìn)行必要的審查核實(shí)；履行誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)；薦證者必須是所代言商品或服務(wù)的真實(shí)使用者，如非真實(shí)使用者，必須在廣告中明示等。[4]

4．確立過錯(cuò)推定歸責(zé)原則。由于獲知商品信息能力的不平衡，一般消費(fèi)者相對(duì)于廣告薦證者明顯處于弱勢(shì)，建議確立過錯(cuò)推定責(zé)任原則，即要求薦證者只有在舉證證明其履行了相關(guān)的謹(jǐn)慎義務(wù)后依然不知所代言廣告是虛假的情況下方可免責(zé)。否則，將要依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

5．明確虛假?gòu)V告薦證者的責(zé)任范圍。對(duì)于廣告薦證者的責(zé)任范圍，有人認(rèn)為薦證者相對(duì)于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者在產(chǎn)品認(rèn)知以及證據(jù)收集等方面都處于弱勢(shì)，故不能追究其連帶責(zé)任，應(yīng)該選擇補(bǔ)充責(zé)任更為合適，即在廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者承擔(dān)賠償后仍不足以賠付的，薦證者在不能賠付部分及收取的代言報(bào)酬范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。[5]但筆者認(rèn)為借鑒2009年6月1日施行的《食品安全法》關(guān)于食品廣告中虛假?gòu)V告薦證者可能承擔(dān)的連帶責(zé)任，考慮到立法的統(tǒng)一性，應(yīng)該在立法中明確虛假?gòu)V告薦證者需要承擔(dān)的連帶責(zé)任，以加強(qiáng)對(duì)廣告代言的規(guī)制，增強(qiáng)法律的威懾力。

參考文獻(xiàn)

[1]周樊，朱孝鴻．薦證廣告的法律規(guī)制[J]．湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，（3）．

[2]“行政院”公報(bào)（財(cái)政經(jīng)濟(jì)篇），11（181）．

[3]成靖．論薦證廣告的法律規(guī)制[J]．政治與法律，2007，（5）．

[4]吳華生．虛假?gòu)V告代言人責(zé)任的思考[J]．西南政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)，2009，（1）．

[5]金煒．虛假?gòu)V告代言的法律規(guī)制．中國(guó)法院網(wǎng)．http://www.chinacourt.org/html/article/200905/04/355447.shtml．

作者簡(jiǎn)介：榮孝蓉（1988- ），女，江蘇徐州人，就讀于中國(guó)礦業(yè)大學(xué)法學(xué)系，研究方向：民商法學(xué)；胡浩（1988- ），男，江蘇徐州人，就讀于中國(guó)礦業(yè)大學(xué)法學(xué)系，研究方向：民商法學(xué)。