趙鳳鳴

中圖分類號：D922 文獻標(biāo)識碼：A

內(nèi)容摘要：隨著我國市場經(jīng)濟的逐步完善和發(fā)展，商業(yè)密碼侵權(quán)案件不斷出現(xiàn)，為保護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，維護正常的市場競爭秩序，我國建立和制定了一系列的法律法規(guī)，以完善競業(yè)禁止，但其中存在許多不足需要進一步完善，本文就此從法定和約定兩個層面進行專門的研究分析。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟秩序 競業(yè)禁止 法律分析

競業(yè)禁止又稱為競業(yè)回避、競業(yè)避讓，是指民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人，根據(jù)合同或法律規(guī)定，一方享有權(quán)利而另一方負有義務(wù)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人在一定期限內(nèi)不得從事與自己的營業(yè)相同、類似或相關(guān)的競業(yè)，即有權(quán)限制義務(wù)人進行針對自己的競爭行為。根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，可分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止兩種，但是在理論上對競業(yè)禁止探討的比較少，還沒有形成一個比較具體的、完整的競業(yè)禁止法律制度，對競業(yè)禁止的認定缺少統(tǒng)一的尺度，極易產(chǎn)生糾紛。因此，對于我國競業(yè)禁止制度的立法現(xiàn)狀，值得我們加以探討及厘清。

我國對于法定競業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定

我國在1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》，填補了我國競業(yè)禁止保護的空白。該法第2條規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。第10條禁止違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

2001年實施的《個人獨資企業(yè)法》第20條第1款第6項規(guī)定：投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的人員，未經(jīng)投資人同意，不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第37條第4款規(guī)定：總經(jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭。

2005年修訂的《公司法》第149條1款5項規(guī)定：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。第70條規(guī)定：國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職。

2006年修訂的《合伙企業(yè)法》第32條對合伙人的競業(yè)禁止規(guī)定：合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。

此外，我國的《刑法》、《銀行法》、《保險法》、《律師法》中也都規(guī)定有競業(yè)禁止條款。

我國法定競業(yè)禁止領(lǐng)域存在的問題

（一）承擔(dān)法定競業(yè)禁止義務(wù)的主體范圍過窄

從上述我國的法律規(guī)定可以看出，我國法定競業(yè)禁止義務(wù)僅適用于特定主體。一是有限公司和股份公司的董事、經(jīng)理；二是國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理；三是中外合資經(jīng)營企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理；四是合伙企業(yè)的合伙人；五是個人獨資企業(yè)委托或者聘任的管理人；六是一些特別法上的特殊主體。筆者認為，應(yīng)當(dāng)擴大法定競業(yè)禁止義務(wù)主體的范圍，讓全民、集體所有制企業(yè)和股份合作制企業(yè)、私營企業(yè)的管理人員承擔(dān)法定競業(yè)禁止義務(wù)。

從現(xiàn)代世界各國公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展的趨勢來看，公司治理結(jié)構(gòu)的多樣化已不可回避，很多公司設(shè)立了諸如事業(yè)部、首席執(zhí)行官（CEO）、首席財務(wù)官（CFO）等各種類型的新型管理機構(gòu)和管理人員，應(yīng)該說這與我國《公司法》所規(guī)定的公司組織機構(gòu)不符。但要求所有的公司都按公司法所規(guī)定的治理結(jié)構(gòu)運行是不現(xiàn)實的，事實上我國也默許了上述公司治理方式的存在。因此，在進行法定競業(yè)禁止立法時，應(yīng)當(dāng)考慮到上述公司治理結(jié)構(gòu)變化的現(xiàn)實，將承擔(dān)法定競業(yè)禁止義務(wù)的主體范圍作彈性規(guī)定使法定競業(yè)禁止立法不至于僵化而不實用。

（二）監(jiān)事沒有列為法定的競業(yè)禁止主體

從我國《公司法》的規(guī)定來看，我國的競業(yè)禁止是強制性的，且適用于公司的董事和經(jīng)理。那么監(jiān)事可否從事與其所任職公司同類營業(yè)行為? 《公司法》沒有具體規(guī)定。可以說這是我國《公司法》的一大疏漏。法律應(yīng)在規(guī)定監(jiān)事權(quán)力的同時，也必須適度地設(shè)定其對公司所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，以避免和減少損害公司利益的行為。監(jiān)事在對公司執(zhí)行機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動進行監(jiān)督的過程中，有條件獲得本公司較多的商業(yè)秘密，一旦監(jiān)事利用這些信息從事競業(yè)行為，必將損害公司利益。但由于沒有法律依據(jù)，監(jiān)事的行為將難以受到法律的追究，因此對監(jiān)事做出競業(yè)禁止規(guī)定是完全必要的。 （三）法定競業(yè)禁止的民事責(zé)任體系不完善

關(guān)于違反法定競業(yè)禁止義務(wù)的民事責(zé)任，我國對此有兩處規(guī)定：一是《公司法》規(guī)定的歸入權(quán)，該法第149條規(guī)定，董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有，就是將從事競業(yè)活動所得的收入視為公司的收入；二是《合伙企業(yè)法》第99條的規(guī)定：合伙人違反本法規(guī)定或者合伙協(xié)議的約定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進行交易的，該收益歸合伙企業(yè)所有；給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

這種立法現(xiàn)狀造成了實務(wù)中的尷尬。按《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，行為人違反規(guī)定或約定從事競業(yè)行為的收益，歸合伙企業(yè)所有；給公司或合伙人造成損失的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。而按《公司法》的規(guī)定，行為人違反法定競業(yè)禁止義務(wù)所得的收入，公司可行使歸入權(quán)；如果行為人違反競業(yè)禁止義務(wù)，所得收入甚少，公司即使行使歸入權(quán)也不足以彌補公司的損失，公司是否可以請求賠償，公司法并沒有明確規(guī)定?！逗匣锲髽I(yè)法》和《公司法》對違反法定競業(yè)禁止義務(wù)的民事責(zé)任的不同規(guī)定，在立法上也沒有—個合理性和必要性的解釋。

筆者建議應(yīng)同時規(guī)定多種民事責(zé)任，并賦予權(quán)利人歸入權(quán)和損害賠償請求的選擇權(quán)，給當(dāng)事人多元化的民事責(zé)任選擇權(quán)，方便其行使權(quán)利。這可以加大對權(quán)利人的保護力度，使法定競業(yè)禁止立法起到其應(yīng)有的作用。

我國對于約定競業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定

1993年《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定經(jīng)營者不得違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！秳趧臃ā返?2條規(guī)定勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。

1996年發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》、《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》、《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》均規(guī)定了掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單價有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。

1997年實施的《珠海經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》、《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》、國家建材局科技司《關(guān)于國家重點科技攻關(guān)項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護的通知》、《國家建材局局屬單位知識產(chǎn)權(quán)保護有關(guān)規(guī)定》也規(guī)定了掌握商業(yè)密碼的職工在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。

2001年施行的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》、2002年實施的《上海市勞動合同條例》均規(guī)定了企業(yè)和員工可以在勞動合同中約定保密條款或者單獨簽訂保密合同?？梢栽趧趧雍贤蛘弑Ｃ芎贤屑s定競業(yè)限制條款，也可以訂立專門的競業(yè)限制合同。

2007年6月第十屆全國人大常委會第28次會議通過的《勞動合同法》第23條規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

我國約定競業(yè)禁止領(lǐng)域存在的問題

我國目前關(guān)于約定競業(yè)禁止的立法層次低，主要是一些部門規(guī)章、地方性法規(guī)，全國性的立法少且籠統(tǒng)，法律規(guī)定不是很明確，缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，企業(yè)在運用競業(yè)禁止手段保護商業(yè)秘密方面缺乏有效的法律制度，缺少一部規(guī)范競業(yè)禁止協(xié)議的商業(yè)秘密法。雖然新實施的《勞動合同法》在立法層次上有所提高，但在規(guī)范競業(yè)禁止、保護商業(yè)秘密方面操作性較差。

并且，現(xiàn)有法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的保護范圍過窄。除《勞動合同法》涉及了經(jīng)營信息外，大都側(cè)重保護科技成果，特別是部委頒布的一些規(guī)章，更只是保護涉及國家經(jīng)濟建設(shè)、科技發(fā)展的重要技術(shù)秘密，對于在市場經(jīng)濟中廣泛應(yīng)用并具有一定經(jīng)濟價值的技術(shù)訣竅、經(jīng)營秘訣、客戶名單、貨源情報等廣義商業(yè)秘密的保護力度則明顯不夠。

另外，現(xiàn)有規(guī)定的操作性較差。大部分相關(guān)規(guī)定都過于簡單、抽象，原則性強，缺乏可操作性，在實務(wù)中難以對競業(yè)禁止協(xié)議的效力進行判斷，以致在處理具體問題時難以充分發(fā)揮作用。

《勞動合同法》對于規(guī)范競業(yè)禁止的作用評價

《勞動合同法》擴展了競業(yè)禁止的適用范圍，但卻為企業(yè)投機提供了機會。競業(yè)禁止條款所約束的主體范圍，可以說是競業(yè)禁止條款中所要解決的首要問題。目前，國家層面對這一問題的規(guī)定較為原則、籠統(tǒng)，《勞動合同法》明確了適用競業(yè)限制條款主體的范圍，包括“用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員”，還規(guī)定了“其他負有保密義務(wù)的人員”這一兜底條款。這雖說有所進步，但是幾乎把所有的勞動者都“兜”進去了，在實務(wù)中很容易讓用人單位有機可乘，濫用該條款，任意擴大競業(yè)限制人員的范圍，因為不論員工從事何種崗位、是何種文化程度以及是否接觸到商業(yè)秘密，均需一律簽訂競業(yè)限制協(xié)議。這對非重要崗位的員工來說，實際是損害了他們的擇業(yè)權(quán)、勞動權(quán)以至生存權(quán)。

補償標(biāo)準不明確，使雇員處于不利地位。《勞動合同法》第23條第2款規(guī)定：“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金”。這里雖然明確規(guī)定雙方可以商定競業(yè)限制期限內(nèi)具體的補償標(biāo)準，但是由于沒有規(guī)定具體補償標(biāo)準，也沒有對勞動者承擔(dān)違約金的數(shù)額進行限制，現(xiàn)實中用人公司可能利用強勢地位，讓勞動者簽訂經(jīng)濟補償標(biāo)準較低，而違約金較高的競業(yè)限制條款。而對于職場人士來說，他只能被動接受公司提出的條款，這顯然有失公平，并將嚴重影響勞動者自由擇業(yè)。

參考文獻：

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