吳安新　王學(xué)興

摘 要：限于法律的滯后性及內(nèi)容的有限性，實踐中通常采取賦予執(zhí)法者一定限度的裁量權(quán)，以便各類違法行為能得到公平公正的處罰，這就是自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)存在有其合理性，但在法律適用中也存在一些執(zhí)法人員利用這一規(guī)則搞人情執(zhí)法、關(guān)系執(zhí)法，損害了執(zhí)法機關(guān)的權(quán)威。因此，對自由裁量權(quán)應(yīng)合理限制。

關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法；自由裁量；合理；限制

中圖分類號：D912.1 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2009）06-0068-04

自由裁量權(quán)，從字面理解，是合法合理地進行自由選擇、裁判的權(quán)力。由于立法內(nèi)容具有有

限性和滯后性的特點，因此，這種通過立法直接或間接授權(quán)執(zhí)法者自由衡量并決定執(zhí)行結(jié)果以確保法律執(zhí)行的公正、公平、合理的權(quán)限，廣泛存在于行政、司法過程中。本文僅限于討論行政執(zhí)法過程中的自由裁量權(quán)。

一、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使中存在的問題

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在，從運行的角度上說解決了行政過程中的實際問題，也能夠促進行政執(zhí)法主體的自我轉(zhuǎn)型和職能更新。但行政執(zhí)法自由裁量權(quán)畢竟是一種權(quán)力，和其他權(quán)力一樣，都有可能被濫用。

1.在執(zhí)行幅度上濫用職權(quán)

對于某一類行為，立法上往往采取予以一定幅度的選擇權(quán)限，以便行政機關(guān)能夠根據(jù)行政行為的性質(zhì)及相對人的情況采取靈活的管理措施。由于存在可以選擇的幅度，行政機關(guān)及其工作人員往往以“法律規(guī)定范圍內(nèi)”為由濫用自由裁量權(quán)。一是“趨利執(zhí)法”，一些行政機關(guān)以執(zhí)法為創(chuàng)收手段，對違反相關(guān)規(guī)定的行為，一旦查實，一律從最重處罰；對一類行政許可行為，不分情況，從法定的最高標準收取費用。二是“關(guān)系執(zhí)法”，即在執(zhí)法過程中優(yōu)親厚友，對待熟人、特權(quán)階層時應(yīng)從重處罰的從輕處罰，當(dāng)多收費的少收，給付中則當(dāng)少給的多給等；當(dāng)行政執(zhí)法的對象是陌生人或普通群眾時則采取相反的態(tài)度。三是“假公濟私”，以降低處罰、收費幅度，提升給付、賠償標準等方式，使國家受損，行政相對人得益。在執(zhí)行幅度上濫用職權(quán)，是自由裁量權(quán)運用過程中存在的最普遍的問題，也是自由裁量權(quán)最容易被濫用的一種方式。

2.在選擇方式上濫用職權(quán)

行政機關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，既存在作為與不作為的選擇，也存在具體作為方式的選擇。從行政機關(guān)履行管理公共事務(wù)職能的角度看，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)選擇有利于行政相對人的作為方式，盡最大限度保護行政相對人的權(quán)益，特別是在公共產(chǎn)品供給領(lǐng)域尤為如此。但一些行政機關(guān)為了逃避相應(yīng)的責(zé)任，在可作為可不作為時一般選擇不作為，在作為時往往選擇有利于本機關(guān)（比如減少工作量、增加收益等）的作為方式，而不考慮行政相對人的行為成本。此外，一些立法上倡議行政機關(guān)履行的職責(zé)，由于沒有相應(yīng)的法律責(zé)任規(guī)定，行政機關(guān)往往不履行或者不及時履行職責(zé)，行政相對人即使由此受到了損失，也無法追究行政機關(guān)的責(zé)任。

3.在履職時限上濫用職權(quán)

有相當(dāng)數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關(guān)在何時作出具體行政行為上有非常自由選擇的余地。這種選擇上的自由，可能導(dǎo)致行政機關(guān)濫用職權(quán)，主要表現(xiàn)為：一是拖延履行法定職責(zé)，“遲到的正義為非正義”，行政效率也是行政公平正義的一種重要表現(xiàn)方式，如果行政機關(guān)怠于履行法定職責(zé)，或者為達到某種目的故意以自由裁量為依據(jù)不履行法定職責(zé)，也可能造成相對人權(quán)益的損害。雖然新設(shè)定的行政許可、行政給付等設(shè)定時一般都有時間限定，但由于立法的不完善，目前仍存在大量的行政行為無專門的履行時間限制，這給行政機關(guān)以大量的拖延履行的機會。二是算歷史舊賬，根據(jù)現(xiàn)行法律，只有《行政處罰法》第29條第一款規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。”按此規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)即不能再給以處罰。但除行政處罰權(quán)外，其它行政權(quán)限并不存在除斥期間。一些行政機關(guān)依此為依據(jù)，對多年未履行的征收、收費行為算歷史舊賬。如公路養(yǎng)路費征收部門，對長達十余年未征收養(yǎng)路費的車輛征收養(yǎng)路費，雖然有法律依據(jù)，但此時車輛早已報廢，再征收養(yǎng)路費已不合情理。同樣對于作出的行政處罰，當(dāng)事人未主動履行，多年以后才強制執(zhí)行，顯然也是受利益驅(qū)使，不符合行政立法精神。

二、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)存在問題的成因

自由裁量權(quán)被不當(dāng)運用甚至被濫用，原因是多方面的，除了自由裁量權(quán)設(shè)定本身需要不斷改進外，還與執(zhí)法人員的道德素質(zhì)、能力水平以及執(zhí)法監(jiān)督等都有關(guān)系。綜合起來，主要有以下幾個方面的原因：

1.立法線條過粗，自由裁量的范圍、方式、幅度過大

我國是一個幅員遼闊、民族共居的國家，東西部差距、城鄉(xiāng)差距、民族地域差距等都客觀存在，加之行政管理日趨技術(shù)化，管理方式日趨復(fù)雜化，行政主體日趨多樣化，這就決定了中央政府的行政立法在管理范圍上不可能過于具體，在管理方式上不可能過于單一，在管理措施上不可能過于細化。如果行政主體可以選擇的管理方式過于簡單，則可能在東部能夠適用，在西部不能適用；在發(fā)達地區(qū)能夠適用，在落后地區(qū)不能適用。同樣地，相同金額的征收或者罰款，在發(fā)達地區(qū)可能比較輕，在落后地區(qū)就可能屬于比較重?？紤]到這些因素，立法上采取粗線條本身是不可避免的，也是適應(yīng)時勢的結(jié)果，但這種粗線條的立法方式終究給一些行政機關(guān)及其公務(wù)人員帶來了可乘之機。對可能出現(xiàn)的后果，從立法層面，中央政府實際上已經(jīng)著手解決，最主要的方式就是賦予地方人大及政府立法權(quán)。2000年7月1日開始實施的《立法法》，明確賦予了地方人大及政府有限立法權(quán)，就是要解決各地在貫徹執(zhí)行中央政府立法中出現(xiàn)的一些問題。如果地方立法能在中央立法的精神框架內(nèi)作有益補充，這些問題應(yīng)當(dāng)是可以解決的，遺憾的是很多地方政府由于受部門立法等多種因素影響，不僅未能很好地利用地方立法權(quán)限對中央政府立法作有益補充，相反進一步強化了自由裁量權(quán)限。

2.行政執(zhí)法人員的總體素質(zhì)還難以適應(yīng)執(zhí)法需要

近些年，我國各級政府十分注重公職人員的素質(zhì)提升問題，也采取多種方式提升執(zhí)法人員的素質(zhì)。但與現(xiàn)代行政的復(fù)雜性和技術(shù)化要求相比，目前執(zhí)法人員的總體素質(zhì)還難以適應(yīng)正確履行執(zhí)法職責(zé)的需要。一是部分行政執(zhí)法人員的職業(yè)素質(zhì)比較低，大部分執(zhí)法人員在履行執(zhí)法職責(zé)的過程中，還普遍停留在“搬條條”的水平上，很少有執(zhí)法人員認真思考立法的本意，從而導(dǎo)致行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用。例如，多數(shù)行政立法的本意是要規(guī)范行政管理，引導(dǎo)行政相對人依法參與相關(guān)行政和社會事務(wù)，采取罰款等處罰措施的目的不過是要讓上述行政目的得以實現(xiàn)。但在執(zhí)法過程中，由于不理解立法目的，行政機關(guān)不是主動履行管理職責(zé)，而是以行政處罰為主導(dǎo)，可以說完全顛倒了立法目的。二是少數(shù)行政執(zhí)法人員的道德水平較低，一些執(zhí)法人員并非不理解立法本意，或者執(zhí)法水平低下，而是出于私益需要，濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)。例如，執(zhí)法中的“優(yōu)親厚友”、“內(nèi)外有別”等，就是典型的濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)；還有一些行政執(zhí)法人員甚至公然利用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)謀取私利，損害國家利益。這種行為雖然危害嚴重，但由于采取內(nèi)外勾結(jié)，一般不容易被發(fā)現(xiàn)。因此，也是濫用自由裁量權(quán)中危害最大的一種。三是部分人員行政執(zhí)法的技術(shù)水平還不能適應(yīng)履職需要，一些人并非故意要濫用行政執(zhí)法權(quán)力，執(zhí)法目的上也是為了實現(xiàn)行政管理的目標，但由于行政執(zhí)法技術(shù)水平欠缺，也可能導(dǎo)致行政執(zhí)法自由裁量權(quán)被濫用。

3.行政執(zhí)法監(jiān)督制度還不健全、機制還不完善

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)在任何一個國家都存在，只是方式、范圍不同。特別是成文法國家，更不可能實行對每一個具體的行政管理目標的規(guī)范。自由裁量權(quán)作為一種權(quán)力，缺乏有效的監(jiān)督制約機制，必然要出現(xiàn)濫用的情況，因此，健全行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的監(jiān)督制約機制，實現(xiàn)對其的有效監(jiān)督，是確保行政執(zhí)法自由裁量權(quán)發(fā)揮效用的不可或缺的保障措施。但在我國行政管理中歷來存在“重執(zhí)行、輕監(jiān)督”的傳統(tǒng)，監(jiān)督制度和機制建設(shè)步伐很難跟上執(zhí)行需要。一些早期的行政立法甚至沒有對行政機關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)的監(jiān)督條款，晚近的立法雖然有所變化，規(guī)定得也相當(dāng)粗，很難真正實現(xiàn)對行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的監(jiān)督。立法試圖將執(zhí)行、監(jiān)督整合在一起，由行政機關(guān)實現(xiàn)自我監(jiān)督。但從執(zhí)行的情況看，這種監(jiān)督制約機制顯然沒有有效建立。

三、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的合理控制

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)雖然在制定過程中存在一些問題，但如果直接取消這項制度，不論從立法技術(shù)本身，還是從行政機關(guān)執(zhí)行方面來看，都是不現(xiàn)實的。但存在的問題也不容忽視，特別是一些行政機關(guān)及其工作人員濫用自由裁量權(quán)謀取私利的行為，在一定程度上已經(jīng)影響到行政執(zhí)法的權(quán)威，影響到黨和政府的形象。因此，對行政執(zhí)法自由裁量權(quán)進行合理限制是非常必要的。

1.行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的立法控制

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的立法控制，就是針對自由裁量權(quán)行使過程中存在的問題，通過立法加以合理限制，確保自由裁量權(quán)制度既能發(fā)揮正常作用，又不至于被惡意濫用。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的合理控制，主要應(yīng)當(dāng)包含以下幾個方面的內(nèi)容：（1）中央立法上應(yīng)適當(dāng)限制。在確保法制統(tǒng)一的前提下，立法時可以通過中央的區(qū)域立法方式，盡可能地由于地域差異、發(fā)展差異、文化差異等帶來的自由裁量權(quán)的擴大。即在中央的立法權(quán)限范圍內(nèi)，仍然可以考慮實施區(qū)域立法，比如對待同一類型的行政關(guān)系，東部和西部、發(fā)達地區(qū)和落后地區(qū)、少數(shù)民族集居去和一般地區(qū)、自然資源貧乏的地區(qū)和豐富的地區(qū)之間均可差異立法，以盡可能地實現(xiàn)立法目的。（2）地方立法上合理限制。在中央立法的自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，地方各級有立法權(quán)限的機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)地方實際情況，在中央立法規(guī)定范圍內(nèi)，針對地方實際對行政自由裁量權(quán)進行必要的細化和補充，從而實現(xiàn)對行政自由裁量權(quán)的合理限制。（3）構(gòu)建自由裁量權(quán)的監(jiān)督體系。在立法上要改變過去那種重管理環(huán)節(jié)、輕監(jiān)督環(huán)節(jié)的做法，不論是中央立法還是地方立法，在給予行政主體自由裁量權(quán)的同時，要充分考慮由此可能帶來的不良后果，從立法環(huán)節(jié)上構(gòu)建系統(tǒng)、有效的監(jiān)督機制，真正做到“有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督。”

2.行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的執(zhí)行控制

自由裁量權(quán)運用中存在的問題，都是在執(zhí)行過程中反映出來的，因此，執(zhí)行環(huán)節(jié)的合理限制尤其重要。針對執(zhí)行過程中存在的問題，應(yīng)當(dāng)從行政機關(guān)、執(zhí)法人員及配套制度等三個方面進行控制。

第一，加強對行政機關(guān)的控制。對行政機關(guān)的控制，就是要改革現(xiàn)行的行政執(zhí)法管理體制，杜絕行政機關(guān)的“趨利執(zhí)法”行為。一是要改革現(xiàn)行行政管理體制，清理現(xiàn)行的行政主體和履行行政管理職能的事業(yè)單位。對那些全額自收自支單位、部分自收自支執(zhí)法單位，確需保留的要改變財政供給體制，消除“以罰養(yǎng)人”的情況。二是要在行政執(zhí)法中做到罰繳分離、收支分離，真正做到收支兩條線，使罰款不再成為執(zhí)法單位可以任意支配的收入。

第二，加強對執(zhí)法人員的培訓(xùn)。首先是要轉(zhuǎn)變行政執(zhí)法人員的觀念，提升行政執(zhí)法人員依法行政、合理運用自由裁量權(quán)的意識。通過對行政執(zhí)法人員法律基本知識的培訓(xùn)，使他們從立法精神、目的上重新認識行政執(zhí)法的意義，從而實現(xiàn)轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念。其次是要加強對執(zhí)法人員的崗位培訓(xùn)，使他們能夠熟練、合理、正確地運用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，而不會因為崗位水平不夠?qū)е聢?zhí)法權(quán)限被濫用。再次是要加強行政執(zhí)法人員的思想道德素質(zhì)教育，減少人為的濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的情況發(fā)生。

第三，健全完善行政執(zhí)法配套制度。法律法規(guī)的具體實施機關(guān)，主要是區(qū)、縣級政府。區(qū)縣政府雖然一般都沒有立法權(quán)（自治區(qū)縣除外），由于縣內(nèi)情況相對全國而言已經(jīng)大為單一，完全可以通過出臺規(guī)范性文件的方式建立自由裁量權(quán)行使的配套制度，對行政執(zhí)法自由裁量權(quán)進行進一步的限制。例如，針對本縣可能出現(xiàn)的實際情況，對中央、省級地方立法中的自由裁量權(quán)的范圍、方式和幅度進行進一步限制，最大限度地減少人為因素的影響。這種限制雖然不能實現(xiàn)全覆蓋，由于還有上位法作為后盾和保障，既可以減少人為因素影響，又不會因為過分限制而導(dǎo)致新的情況無法使用。

3.行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的監(jiān)督控制

由于是具體的行政執(zhí)法人員在負責(zé)法律規(guī)范的實施，即使在立法環(huán)節(jié)、監(jiān)督環(huán)節(jié)對自由裁量權(quán)進行合理限制后，仍然不能解決自由裁量權(quán)行使過程中存在的所有問題，這就需要進一步健全完善行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的監(jiān)督制約機制。首先是要認真落實政務(wù)公開制度，使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)在陽光下運行，接受各個層面的監(jiān)督，最大限度地減少暗箱操作可能帶來的不良后果。其次是要認真落實回避制度，對涉及親朋好友的行政執(zhí)法工作應(yīng)當(dāng)回避，避免法律規(guī)定范圍內(nèi)的“優(yōu)親厚友”。再次是要加強責(zé)任追究，行政執(zhí)法過程中雖然在法律限度范圍內(nèi)、但明顯不合理的行政執(zhí)法行為，要及時予以糾正，并對相關(guān)行政執(zhí)法人員進行行政處理；對利用自由裁量權(quán)謀取私利的，要及時以法追究行政法律責(zé)任；涉嫌犯罪的，要及時移交司法機關(guān)以法嚴懲。

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)過大問題，是我國行政立法中普遍存在的問題。盡管隨著立法質(zhì)量的不斷提升，這個問題的影響將逐漸減小。但我國正處在轉(zhuǎn)型時期，短期內(nèi)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)過大的情況不會改變，且這項制度也不可能消失。因此，在立法、執(zhí)法、監(jiān)督層面對行政執(zhí)法自由裁量權(quán)進行合理控制，是既比較切合實際且具有可操作性的做法。相信通過這種立體

的合理限制，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)將重新回歸其本來位置，在行政管理中發(fā)揮更大作用?！?/p>

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責(zé)任編輯：錢國華