王保民

摘 要：法律作為一種社會控制工具，在規(guī)范人們行為、調(diào)控社會秩序中具有重要的作用。法治是迄今人類社會所能建構(gòu)的相對理想的一種制度安排。但是，法治也是一種存在諸多局限的制度文明，其是在推進(jìn)法治化進(jìn)程中無法回避的客觀存在。

關(guān)鍵詞：法治；法治局限；泛法治；法律調(diào)整

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2009）06-0063-05

昔日從未有任何時候像今天這樣，我們距離法治是如此之近。無論理論準(zhǔn)備、制度架構(gòu)、法律意識、司法實踐等各個方面和層次，法治均在有序地向前推進(jìn)。法律在規(guī)范人們行為、調(diào)控社會秩序中的地位和作用亦越發(fā)彰顯。的確，法治堪稱迄今人類社會所能建構(gòu)的相對理想的一種制度安排，是“最好的人治”永遠(yuǎn)不可企及之下的最優(yōu)選擇。但是，唯物辯證法告訴我們，任何事物都有其兩面性，法治也不能例外，它也是一種存在諸多局限的制度文明。事實上，人們會發(fā)現(xiàn)并非所有的法律都是完美無缺的，亦非所有的法律在實施過程中都能收到良好的社會效果?？傊?，法律的局限是在推進(jìn)法治化進(jìn)程中無法回避的客觀存在。

一、問題意識：日趨蔓延的“泛法治”傾向

法治作為國家和社會發(fā)展的目標(biāo)確立之后，得到了我國社會的普遍認(rèn)同。現(xiàn)實生活中，當(dāng)社會出現(xiàn)具有一定影響和爭議的某個問題時，“法律的缺失”這一原因在大多數(shù)情況下都難辭其咎，從而最常見的建議就是應(yīng)該及時“立法”，甚至于曾有關(guān)于鄰里關(guān)系、孝仁之道等立法的建議，而且引起社會廣泛的關(guān)注。［1］同時，隨著法治建設(shè)的不斷深入，人們的法律意識也在逐步增強。當(dāng)發(fā)生爭議的時候，越來越多的人們開始拿權(quán)利來說事，積極主動地訴諸于法律。應(yīng)當(dāng)說，權(quán)利意識的增強是法治發(fā)展和實現(xiàn)的必然要求，但問題是諸如親吻權(quán)、悼念權(quán)等各種類型的糾紛，也同時走進(jìn)了法院。［2］另外，自“依法治國”在黨的十五大提出及載入憲法以來，無論喧囂的城市，還是偏僻的鄉(xiāng)村，抑或某個行業(yè)或者部門，“依法治×”等倡導(dǎo)法治的用語便隨處可見，法治似乎是一劑可以解決世間萬事的靈丹妙藥。

如果用一個概念來界定上述現(xiàn)象的話，可將其稱作“泛法治”傾向。根據(jù)“泛法治”的觀點，一切社會問題都可以用法律來解決，其將法治的實現(xiàn)簡單地等同于制定大量的法和法律并使之得到良好的執(zhí)行，只要這兩個方面得到完善，法治的目標(biāo)就能夠達(dá)到。這樣一來，似乎我們今天所遇到的諸如經(jīng)濟秩序、社會風(fēng)氣等各方面問題，在將來立法完備、法治健全的情況下，就不復(fù)存在了。

“泛法治”傾向的理論根據(jù)是，認(rèn)為人類理性能夠克服非理性產(chǎn)生的一切不利因素，法律乃人類理性的體現(xiàn)，法律在建構(gòu)社會秩序的過程中必然具有調(diào)整所有社會關(guān)系的能力?！胺悍ㄖ巍彼枷敫从诮鞣降睦硇灾髁x，其中尤具代表性的是概念主義法學(xué)。概念主義法學(xué)認(rèn)為法律能規(guī)范人類的所有生活，人類社會的所有問題都可以通過法律規(guī)范來解決。在成文法國家，當(dāng)法律制度建立之初及大規(guī)模立法之時，對法律一勞永逸地解決所有問題的想法是比較普遍的。事實上，我國法治建設(shè)過程中同樣持有這種觀念，我們制定的大量法律，在很大程度上都受到這種思想的影響或者支配。

表面上看來，“泛法治”傾向極為重視法律，甚至可謂頂禮膜拜。但是，這種傾向不適當(dāng)?shù)乜浯罅朔傻淖饔茫瑢嵸|(zhì)上正在阻礙著法治的進(jìn)程和實現(xiàn)，尤其對社會大眾自覺守法會產(chǎn)生不利的影響。近幾年不斷出現(xiàn)的聞所未聞的各類訴訟，一方面固然反映了人們法律意識的提高，但同時也反映出人們把許多原本不應(yīng)由法律調(diào)整的社會關(guān)系訴諸法律，如父親起訴兒子不陪其聊天；［3］或者把原本可以用成本更低的道德手段解決的問題訴諸法律，如將協(xié)商解決視為缺乏法律意識，從而產(chǎn)生了“一元錢”訴訟?！胺悍ㄖ巍眱A向使人們的注意力過分集中于法律之上，忽視了道德等其他社會規(guī)范的塑造，而當(dāng)人們對法律的過高期望無法獲至滿足時，勢必又會轉(zhuǎn)向?qū)Ψ傻哪?。概言之，“泛法治”傾向“將會導(dǎo)致對法律所蘊含的正向價值的否棄，而為工具主義的功利傾向所遮蔽，這樣的法律不可能得到民眾的信仰，從而必然導(dǎo)致民眾行為與法治精神的背離；而在理論上必然催生法律價值虛無主義，在實踐上則注定陷入法愈繁、法愈亂的不斷強化的人治泥潭”［4］。

二、歷史考察：西方法學(xué)家關(guān)于法治局限的思考

自人類社會有法律以來，哲學(xué)家和法學(xué)家們就對法律的局限問題給予了關(guān)注和思考。古希臘哲學(xué)家柏拉圖認(rèn)為，“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不可能完全準(zhǔn)確地給社會每個成員作出何謂善德、何謂正當(dāng)?shù)囊?guī)定。人之個性的差異、人之活動的多樣性、人類事務(wù)無休止的變化，使得人們無論擁有什么技術(shù)都無法制定出在任何時候都可以絕對適用于各種問題的規(guī)則。”［5］9但是，“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活將像最野蠻的獸類一樣”［6］。而且，他還傾向于法律萬能的思想。［7］作為柏拉圖的學(xué)生，亞里士多德也認(rèn)為“法律確實不能完備無遺，不能寫定一切細(xì)節(jié)”［8］。

興起于歐洲大陸的利益法學(xué)和德國的自由法學(xué)，對法律的缺陷和不足問題同樣具有明確的認(rèn)識。利益法學(xué)派代表人物菲利普?赫克及其追隨者，針對概念主義法學(xué)關(guān)于“實在法律制度是‘無缺陷的，因此，只要通過適當(dāng)?shù)倪壿嫹治?，便能從現(xiàn)存的實在法制度中得出正確的判決”這一假設(shè)論點提出了質(zhì)疑。他們認(rèn)為“概念主義法學(xué)的這種觀點是虛幻的且與事實不相符合的”，“任何一種實在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根據(jù)邏輯推理的過程，也不總能從現(xiàn)存法律規(guī)范中得出令人滿意的判決”。惹尼也指出，“法律的正式淵源并不能覆蓋司法活動的全部領(lǐng)域”，“總是有某種領(lǐng)域要依靠法官的自由裁量權(quán)來決定，在這種領(lǐng)域中，法官必須發(fā)揮其創(chuàng)造精神和能動性”。當(dāng)然，“這自由裁量權(quán)不應(yīng)當(dāng)根據(jù)法官那種不受控制的和專斷的個人感情來行使，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀的原則來行使”。德國自由法派認(rèn)為，“當(dāng)實在法不清楚或不明確的時候，或者在當(dāng)代立法者也不可能按制定法的要求審判某案件的時候，那么，法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)占支配地位的正義觀念來審判該案件”。［5］144-146

美國社會法學(xué)派代表人物龐德認(rèn)為：“在決定法律秩序可以保障什么利益以及如何保障這些利益時，我們必須記住，法律作為一種社會控制工具存在著三種重要的限制。這些限制是從以下三個方面衍生出來的：（1）從實際上說，法律所能處理的只是行為，只是人與事物的外部，而不能及于其內(nèi)部；（2）法律制裁所固有的限制——即以強力對人類意志施加強制的限制；以及（3）法律必須依靠某種外部手段來使其機器運轉(zhuǎn)，因為法律規(guī)則是不會自動執(zhí)行的?！保?］綜合法學(xué)派代表人物E?博登海默在論述“法律的弊端”時也指出：“盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會生活制度，但是它像其他大多數(shù)人定制度一樣也存在一些弊端。如果我們對這些弊端不給予足夠的重視或者完全視而不見，那么它們就會發(fā)展成嚴(yán)重的操作困難。法律這些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結(jié)構(gòu)中所固有的剛性因素，還有一部分則源于與其控制功能相關(guān)的限度?！保?］402

必須指出的是，西方法學(xué)家們在論述法律局限的問題時，均是在充分肯定法律是迄今為止最佳社會控制手段的前提下進(jìn)行的，因而，他們并非否定法治，而是主張在堅持法律至上的同

時，適當(dāng)引入其他社會控制手段或者適當(dāng)擴大法官的自由裁量權(quán)以彌補法律的不足。

三、實證分析：法治諸局限及其存在原因之探求

1.法律調(diào)整的局限

社會關(guān)系紛繁復(fù)雜，調(diào)整社會關(guān)系的方法也非唯一。在現(xiàn)代社會，盡管法的作用涉及社會關(guān)系和社會生活的許多領(lǐng)域，但仍有許多方面是不宜用法律手段調(diào)整的，比如思想情感領(lǐng)域的問題。思想情感存在于人們的內(nèi)心，需要外化為行為才會對社會產(chǎn)生影響，在尚未外化為行為之前，難以用外部力量去控制和規(guī)范它，而法律正是一種典型的人心之外的外部力量。因此，法在控制和規(guī)范人的內(nèi)心方面是無能為力的。思想情感問題用道德、教育等方式調(diào)整更為合適。同時，有些社會關(guān)系領(lǐng)域，如果使用法律手段強制調(diào)整，可能還會給社會關(guān)系帶來負(fù)面的影響。就上文提及的鄰里關(guān)系立法而言，如果我們制定了鄰里關(guān)系法，那么單位同事、朋友之間是否也需要制定同事關(guān)系法或者朋友關(guān)系法呢？如果這些法律頒布實施，那么鄰居、同事、朋友之間一旦發(fā)生或許一點點摩擦，便會訴之法院，而其結(jié)果則是：鄰里、同事、朋友關(guān)系不但不會得到任何的改善，甚至可能會進(jìn)一步惡化。

法律作為具有強制約束力的行為規(guī)范體系，其能夠調(diào)整的只能是人們的“行為”，正如馬克思所說，“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的惟一領(lǐng)域?！保?0］16-17即使在對行為的規(guī)范上，法律也不是都可以或者應(yīng)當(dāng)干預(yù)的，譬如與社會利益無關(guān)的人們私生活領(lǐng)域，一般就是法律的禁區(qū)。正如約翰?密爾所言，“任何人的行為，只有涉及他人的那部分，才須對社會負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權(quán)利上是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心、個人乃是最高主權(quán)者。”［11］

法律的主要功能在于維持秩序，以便建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，從而便于人們的相互交往和行為。法律這種維持秩序和穩(wěn)定的功能，使其具有某種拒絕變動、害怕變革的特性，因而，法律是一種具有保守性的社會力量?！胺伤哂械谋Ｊ厍覀?cè)重過去的特點，保證了某種程度的連續(xù)性、可預(yù)見性和穩(wěn)定性，這使人們有可能在安排他們的活動時依賴一些業(yè)已確立的、先行告知的行為規(guī)則，并使人們能夠避免因缺乏對人的行為方式的預(yù)見而與他人發(fā)生沖突?！保?］405蘇力也認(rèn)為：“從社會學(xué)的角度來理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和維持一種可以大致確定的預(yù)期，以便人們的相互交往和行為。從這個意義上，法律從來都是社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量?！保?2］法律的這種保守傾向，“植根于法律的性質(zhì)之中，即法律是一種不可朝令夕改的規(guī)則體系。一旦法律制度設(shè)定了一種權(quán)利和義務(wù)的方案，那么，為了自由、安全和預(yù)見性，就應(yīng)當(dāng)盡可能地避免對該制度進(jìn)行不斷的修改和破壞”［5］402。

2.法律規(guī)范的局限

法律是一個規(guī)則體系，其針對的是一般的人或事，只能規(guī)定一般的適用條件、行為模式和法律后果。然而，社會生活是具有無限多樣性和復(fù)雜性的，法律所要解決的也是特殊的、具體的案件。因此，運用概括的法律規(guī)范去解決各種具體的、千差萬別的行為、事件和關(guān)系，勢必會顯得過于僵化，難以游刃有余。

法律的僵化性或剛性源于法律一般性規(guī)則的形式結(jié)構(gòu)。柏拉圖在其對法律觀念的表達(dá)的反感，就植根于規(guī)范性安排所具有的這種特征。他認(rèn)為，一般性規(guī)則，由于它們具有無限的可變性與復(fù)雜性，不可能公正地處理人際關(guān)系，因為人際關(guān)系具有無限的多樣性和復(fù)雜性。亞里士多德也指出，盡管法律是一種不可或缺的社會制度，但是由于法律具有一般性與普遍性，所以它就可能因此而給解決每個個別案件帶來困難。他因而提出，在某些得到明確規(guī)定的情形中，應(yīng)當(dāng)允許用特殊的衡平手段來糾正法律。

語言是人類最基本的思維表達(dá)方式，成文法的內(nèi)容必須通過語言來表達(dá)。但是，作為法律載體的語言文字本身是有限的，甚至是有歧義的。對于這一點，哈特指出，“任何選擇用來傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具——判例或立法，無論它們怎樣順利地適用于大多數(shù)普通案件，都會在某一點上發(fā)生適用上的問題，將表現(xiàn)出不確定性；它們將具有人們稱之為空缺結(jié)構(gòu)（open texture）的特征。至此，就立法而言，我們把空缺結(jié)構(gòu)作為人類語言的一般特征提出來了；邊界上的不確定性是在有關(guān)事實問題的任何傳遞形式中使用一般分類詞語都需付出的代價?！保?3］127鄭玉波先生也認(rèn)為，“文字雖為表達(dá)意思之工具，但究系一種符號，其意義須由社會上客觀的觀念定之。因而著于法條之文字，果能表達(dá)立法者之主觀意思否，自非立法者所能左右。然則立法者縱屬萬能，但因其意思須藉文字以表達(dá)之故，亦勢難畢現(xiàn)無遺，則成文法之不能無缺漏而非萬能也明矣”。［14］

法律的使用在于理解與解釋，法律既是客觀實體的存在，也是解釋的存在。法律規(guī)則總是需要解釋、澄清和說明，總是需要獲得相對明確的意義邊界之后才能予以適用。相對而言，因立法者的疏忽而生的法律漏洞可以通過法學(xué)方法論的解釋得到填補，但是，因為語言天生的模糊性和不確定性而產(chǎn)生的法律的“空缺結(jié)構(gòu)”卻不能通過同樣的方式加以完全消除，因為解釋也是用語言進(jìn)行的，解釋的語言也需要語言的解釋。正如哈特所言，“‘解釋規(guī)則雖可以減少，卻不能消除這些不確定性，因為這些規(guī)則本身是使用語言的一般規(guī)則，而一般語詞的使用本身亦需要解釋。像其他規(guī)則一樣，它們不能自己解釋自己?！保?3］199

法律作為人類意志的產(chǎn)物，其滯后于社會現(xiàn)實乃是客觀的必然現(xiàn)象。面對豐富多彩、生動復(fù)雜而又不斷變化發(fā)展的現(xiàn)實社會，法律總難免會表現(xiàn)出相對“滯后”的特征。梅因指出，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律的前面的。我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的；而我們談到的社會是進(jìn)步的?！保?5］法律調(diào)整的時滯性是由其調(diào)整的歷時性特征決定的。法律調(diào)整機制的實現(xiàn)過程由一系列的階段所構(gòu)成，其包括立法者認(rèn)識到具體社會秩序化安排的需要，然后形成法律目的、創(chuàng)制法律規(guī)范，再通過法律規(guī)范的適用和遵守，外化為社會成員的行為。顯而易見，這一過程是需要較長的時間才能完成的，而期間社會生活則是仍然處于不斷的變化之中的，必然性的發(fā)展規(guī)律與偶然性的突發(fā)因素相伴而行，不停地向立法者提出新的要求。因此，當(dāng)通過法律來調(diào)整社會秩序時，常常會產(chǎn)生同最初的目的不相吻合甚至完全相反的結(jié)果。

3.法律實現(xiàn)的局限

法律是立法者所制定或認(rèn)可并由國家強制力保證其實施的行為規(guī)范體系，強制性是法律的本質(zhì)特征之一。問題在于，法律的他律性及其對強力的過于依賴乃是一柄“雙刃劍”，有利亦有弊。正如龐德所說，“我們力圖通過有秩序地和系統(tǒng)地適用強力，來調(diào)整關(guān)系和安排行為。此刻人們最堅持的就是法律的這一方面，即法律對強力的依賴，但我們最好記住，如果法律作為社會控制的一種方式，具有強力的全部力量，那么它也具有依賴強力的一切局限?！保?0］10-11尤其當(dāng)這種強力一旦為權(quán)力濫用、利益偏私或者意志任性所左右，那么法律就很可能成為維護私利和強權(quán)，悖于公理與正義的邪惡工具，成為個別主體用以壓制他人自由和正當(dāng)權(quán)益的手段。

同時，法律的強制性也使其調(diào)整領(lǐng)域受到限制，在本質(zhì)上不適宜法律強制的行為，無論其本身多么重要，都難以納入法律之內(nèi)，通過強制力量來實現(xiàn)。成年子女有贍養(yǎng)老人的法定義務(wù)，法律也可以規(guī)定支付贍養(yǎng)費用，并以強制執(zhí)行的方式來解決物質(zhì)贍養(yǎng)問題。但是，在物質(zhì)生活逐漸得以滿足的今天，老人的情感贍養(yǎng)問題顯得尤為重要，而法律并不能強制子女必須與其年邁的父母共同生活，即使可以強制規(guī)定共同生活的時間或者方式等，也無法保障情感贍養(yǎng)的效果問題，其結(jié)果可能會適得其反。

法律規(guī)范只是一種可能的秩序，若使這種可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，就必須使法律規(guī)范真正落實到社會關(guān)系和人的行為之中，這就是法律實現(xiàn)的問題。而法律的實現(xiàn)通常有賴于法律以外的社會機制，僅僅依靠法律自身，其很難成為控制社會的有效工具。孟子說，“徒法不足以自行”。荀子也認(rèn)為，“有良法而亂者，有之矣”。法縱然優(yōu)良，但只是治之端，法不能離開執(zhí)法之人而自己獨立起作用。法律在實施過程中需要具有良好素質(zhì)和職業(yè)道德的專業(yè)人員來執(zhí)行，否則再好的法律也不可能得到有效的實現(xiàn)。正如英國哲學(xué)家培根所言，一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪，因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。

四、回歸理性：法律調(diào)整的范疇和邊界

法律永遠(yuǎn)有自己的邊界，有其力所不能及和不應(yīng)及的地方，并不是一切社會問題都能轉(zhuǎn)化為法律問題。社會是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，社會秩序需要靠法律、道德、倫理、宗教乃至民俗等各種理性的力量來共同維系。社會之所以需要法律，并非因為道德等其他社會規(guī)范沒有用處，而是因為他們各有自己的管轄范圍。道德定位與法律定位不能同構(gòu)，否則人們將分不清道德與法律的界限。法律不能禁止人們自私，不能強迫人們勇敢，也不得規(guī)定人們必須見義勇為，所有這些行為都屬于道德的特有領(lǐng)域。

如果法律企圖超出能力而涉足其不應(yīng)調(diào)整的領(lǐng)域，就會導(dǎo)致法律的代價。倘若人們將道德權(quán)利、習(xí)慣權(quán)利以及日常民間細(xì)小糾紛等都訴諸于法律，法律成本將會大大增加甚至產(chǎn)生負(fù)價值。同時，法律亦未必能夠修補因非法律關(guān)系所產(chǎn)生的裂痕。正如孫國華先生所言，法律所規(guī)范的與道德相關(guān)的權(quán)利，只能是從道德秩序中剪裁下來的、非使用法律規(guī)范調(diào)整不可的那部分權(quán)利。如果承認(rèn)所有的道德權(quán)利都是法律權(quán)利，不僅會造成法定權(quán)利泛濫的局面，并且最終會不適當(dāng)?shù)財U大法律調(diào)整的范圍。另外，許多道德權(quán)利通過道德、社會組織或其他機制來進(jìn)行保護，就基本上可以保證權(quán)利的行使，無需也不宜由國家權(quán)力介入。［16］

當(dāng)前，在我國社會強調(diào)法律、崇尚法治、向法制現(xiàn)代化邁進(jìn)的過程中，我們應(yīng)當(dāng)理性的、審慎地反思法律的局限，清醒地認(rèn)識到法律調(diào)整的可能限度，正確地看到法治目標(biāo)與法治現(xiàn)實之間的距離，尋求克服法律局限的方法和路徑，最大限度地縮小法律局限在法治進(jìn)程中的涵攝空間。具體而言，筆者旨在喚醒以下“問題意識”：其一，法治并非萬能之物，并非對所有事情都起作用即“總是有效”，亦非對某些事情最起作用即“最為有效”。我國的法治建設(shè)決不能離開道德等其他社會規(guī)范的重要作用，失卻傳統(tǒng)的有益資源。其二，立法是法治的起點，但同時也是“泛法治”思想泛濫的源頭。目前，“泛法治”傾向頻繁出現(xiàn)且呈蔓延之勢，基于此，法治化進(jìn)程必須規(guī)范立法行為，重視立法質(zhì)量?！?/p>

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責(zé)任編輯：錢國華