曾恩泉 陳 紅

摘要《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(以下簡稱“意見”)的出臺體現(xiàn)了法律對職務犯罪量刑的規(guī)范化演進,具有重要的司法意義。本文分析了“意見”的特點,指出了其存在的不足并提出了改進建議。

關鍵詞職務犯罪量刑司法解釋評析

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-160-02

在我國,職務犯罪是指國家工作人員或依法從事公務的單位違背職責要求,破壞國家對職務活動的管理職能,依照刑法應當受到刑罰處罰的行為,主要包括三大類即貪污賄賂型、瀆職型、侵權型。職務犯罪動搖了黨的執(zhí)政根基、造成了大量的經濟損失、腐蝕其他公職人員思想形成所謂的“群體效應”、滋生腐敗,嚴重影響黨和政府的形象。

近年來,由于種種原因,職務犯罪案件呈現(xiàn)出緩刑、免予刑事處罰等輕刑適用率偏高的趨勢。其中,自首、立功等量刑情節(jié)的認定和運用不夠規(guī)范和嚴肅,已經引起高層的關注。在此背景下,最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》(以下簡稱“意見”)并于2009年3月20日實施。本文擬從以下方面對“意見”進行分析。

一、紀檢監(jiān)察工作內容首次出現(xiàn)在法律文件中,體現(xiàn)了職務犯罪上黨紀政紀與國法法制化銜接

紀檢監(jiān)察工作的主要依據是黨紀政紀規(guī)定,黨紀政紀規(guī)定了違反黨紀政紀會受到紀檢監(jiān)察機關的調查,有違法犯罪的移交司法機關。根據我國的政治理論與實踐,黨的領導在組織上表現(xiàn)在多數國家工作人員和官方性質機構的公務人員具有黨員身份。黨紀政紀監(jiān)督監(jiān)察對于及時有效地發(fā)現(xiàn)和打擊職務犯罪存在優(yōu)點,但由于法理上的障礙,一直以來受到詬病。

“意見”規(guī)定:犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握,或者雖被掌握,但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問,或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時,向辦案機關投案的,是自動投案。這里明確出現(xiàn)了“調查談話”、“調查措施”的字眼,從我國的法律實務來看,“調查談話”和“調查措施”是非法律用語,刑事實務中,調查談話和調查措施是用“偵查”和“強制措施”來表述的。在問及制定“意見”的背景和意義時,兩高有關負責人就職務犯罪案件如何認定自首立功答記者問是這樣表述的:在被紀檢監(jiān)察機關“兩規(guī)”、“兩指”措施期間交代罪行是否認定為自首,地方上意見分歧很大,有的不加區(qū)分地將犯罪分子在紀檢監(jiān)察機關調查期間交代問題的一律認定為自首。因部分職務犯罪案件是經紀檢監(jiān)察機關查辦后移交司法程序的,這樣就直接導致了相當數量的案件被不當輕判。同時指出“這里的辦案機關僅限定為紀檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門”?？梢?“意見”將黨紀政紀監(jiān)察機關及紀律檢查措施寫進了法律文件當中,實際上是在法律上確認了黨紀政紀檢查工作措施的法律地位,同時在量刑問題上對紀檢工作中的辦案實際進行了區(qū)分,體現(xiàn)了黨紀政紀與國法在司法實務中的法制化銜接。

二、有利于規(guī)范職務犯罪的量刑,是寬嚴相濟的刑事政策在職務犯罪領域中的具體應用

職務犯罪的嚴重社會危害性,表現(xiàn)在一切職務犯罪都侵犯了國家對職務活動的管理職能,這是職務犯罪侵犯的同類客體?！耙庖姟遍_篇指出其目的是“為依法懲處貪污賄賂、瀆職等職務犯罪”,可見,職務犯罪關注的重點又是貪污賄賂和瀆職犯罪。從犯罪客體上講,貪污罪、賄賂罪和瀆職罪除了侵犯國家對職務活動的管理職能這一同類客體外,貪污罪還侵犯了公共財產關系,賄賂罪則側重于職務廉潔性或者不可收買性,而瀆職罪侵犯的客體是國家機關的正常管理活動,體現(xiàn)了法律對嚴重失職行為的譴責。由于職務犯罪特別是貪污賄賂犯罪具有物質利益性和職務特性,且職務犯罪人的個人素質較高,一旦損失獲得補救,犯罪人的職務被剝奪,在民眾情感上較之暴力性和一般侵財性犯罪更易獲得寬容,實踐中出現(xiàn)失之于寬的趨勢就不難理解。

法制的昌明不僅在于它必須以最壞的惡意來布防社會懲罰體系和道德底線,也在于它要給真誠悔過的人以改過自新的鼓勵和機會。當定罪已無可避免,量刑就成為關鍵。如何準確地理解和適用量刑情節(jié),防止重罪輕判、輕罪重判,做到寬嚴相濟、罰當其罪,既是防止司法腐敗的需要,也是維護社會公正的訴求。

在職務犯罪中,自首、立功、坦白、退贓被稱為從輕處罰的“四要素”,這也是涉嫌職務犯罪的官員們千方百計尋找“四要素”的原因,也滋生了司法腐敗的土壤?！耙庖姟睂β殑辗缸锇讣k理當中自首、立功、如實交代犯罪事實、贓款贓物追繳等量刑情節(jié)的認定和處理問題,提出了具體意見。對“偽自首”與“假立功”的情節(jié)進行了堵截,對如實交代犯罪事實、贓款贓物追繳進行了具體規(guī)定,對真“坦白”和積極退贓行為予以認可鼓勵。其中,對如實交代問題的認可和重申在目前證據從嚴的司法環(huán)境中具有相當的作用,可以大大提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本、降低辦案人員的工作壓力?？梢?盡管“意見”是為堅決貫徹依法從嚴懲處腐敗分子的方針而制定的一個重要司法文件,但從中也可看出寬嚴相濟、實事求是的刑事法律精神。

三、存在的不足及改進建議

“意見”對于司法實務中職務犯罪的具體量刑問題進行了明確,具有重要的指導意義,但也存在一些不足。

(一)“所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員”界定不清

“意見”規(guī)定:犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的,應當視為自動投案。最高檢在答記者問中明確指出“這里的辦案機關僅限定為紀檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門”。查閱98解釋可以看出當時的辦案機關是指公安機關、人民檢察院或者人民法院。所在單位以外的單位是指城鄉(xiāng)基層組織,亦未對有關負責人員作界定。按照通常的思維方式,所在單位等辦案機關以外的單位、組織應當是或者有關負責人員至少存在以下不同的理解,一是所在單位等辦案機關以外的單位、組織是具有辦案職權的單位和組織,即相對于對該案件具有管轄權的單位組織來講,是對案件不具有管轄權的異地紀檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門或者與具有管轄權的單位組織存在上下級關系的紀檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門;組織則是城鄉(xiāng)基層組織,主要是村委會、居委會或者非法定職能部門的政府機關以及工青婦等具有公權性質的社會組織;有關負責人也應當是上述相應單位、組織的負責人。另外的理解是一切合法的單位和組織及其負責人員均可,照此理解,除了上述第一種理解所述的單位外,民營企業(yè)、個體工商戶、社會中介服務機構甚至電信運營商等單位也可接受自動投案,正如一位律師戲稱的那樣,如此還可以兼職開辦一個投案公司了。

(二)“意見”全部使用“犯罪分子”的用詞值得商榷

犯罪分子是一個大眾稱謂而非嚴格的法律術語。我國刑訴法規(guī)定:未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪。對尚未受到有罪宣判的人改稱犯罪嫌疑人曾經獲得一致稱贊和認可。1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》也主要使用的是犯罪嫌疑人這一稱謂。而“意見”則通篇使用的是犯罪分子這一稱謂。盡管邏輯上量刑是在定罪之后,但實踐中定罪量刑是密不可分的同一過程,并且在辦案過程中直稱犯罪分子邏輯上并不嚴密且又有有罪推定之嫌。因此應當區(qū)分使用犯罪分子和犯罪嫌疑人的稱謂,在不同的場景使用不同的稱謂為佳。

(三)應當明確“辦案機關掌握的犯罪事實”的界定標準

犯罪嫌疑人在歸案后一般還會繼續(xù)辦案的過程,也才有如實交代的可能。”意見”的出臺使得準確界定“辦案機關掌握的犯罪事實”成為必要。筆者認為,在犯罪分子歸案前辦案機關是否掌握了其犯罪事實,掌握了多少犯罪事實,掌握的程度和范圍如何,應當以歸案時間作為劃分的標準,對此前的材料進行審核認定,以此作為界定的方法來考察犯罪分子的如實交代問題。

(四)對犯罪分子及其親友主動挽回經濟損失的鼓勵不夠

罪責刑相適應是刑法的基本原則,犯罪嫌疑人的主觀惡性很大程度上決定了刑罰特殊預防功能的實現(xiàn)和改造的難易程度,這又反過來影響了其犯罪的社會危害性。

“意見”規(guī)定:職務犯罪案件立案后,犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失,司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失,或者因客觀原因減少的經濟損失,不予扣減,但可以作為酌情從輕處罰的情節(jié)。這樣的規(guī)定必然有利于鼓勵犯罪分子改過自新,同時降低辦案的成本,提高訴訟效率。但如果在此基礎上對犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失的行為給予更優(yōu)的量刑考慮,將更加符合實際,也更彰顯了法律對向善行為的褒獎態(tài)度和人本精神。

四、結語

由于職務犯罪對我國社會的危害日益深廣,引起了黨和國家對懲處職務犯罪的高度重視?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣駲z察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》雖然本身存在一定的問題需要完善,其實效尚有待觀察,但“意見”的出臺,反映出我國對職務犯罪的刑事立法政策取向是寬嚴相濟、依法打擊,在職務犯罪領域的法律適用水平已經進一步提高。