郝東升 郭昌炤 李晨光

摘要我國高校后勤改革的目標是使高校后勤社會化、市場化。在高校后勤社會化改革的過程中,隨著高校后勤服務(wù)主體地位的改變,欲保證高校后勤服務(wù)部門堅持教育屬性和為學校發(fā)展服務(wù),其監(jiān)督方式也必須以市場的方式進行,以適應(yīng)其做為市場主體運行的需要。本文對高校后勤契約式法律監(jiān)督理論基礎(chǔ)及運行機制進行了探析,以期能夠解決高校后勤市場化后的監(jiān)督問題,以適應(yīng)高校后勤發(fā)展與高等教育發(fā)展的需要。

關(guān)鍵詞高校后勤改革高校后勤契約式法律監(jiān)督后勤監(jiān)督運行機制

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-257-03

一、序言

上世紀九十年代,隨著我國高校招生規(guī)模的擴大,原有的后勤資源不能滿足學校擴招的需要,在院校資金和財力有限和提高后勤服務(wù)水平要求的基礎(chǔ)上開始了一場后勤改革。豍在這場改革中,國家和地方政府相繼出臺了一系列政策支持高校后勤的改革,使得最終出現(xiàn)目前存在于各高校的后勤服務(wù)集團或后勤服務(wù)公司。在實踐中,我國高校后勤服務(wù)部門在組織形式上進行了社會化,成為了市場的主體豎。但是,后勤服務(wù)部門不管采用何種組織形式,其監(jiān)督方式都沒有根本改變,仍主要以行政方式進行直接監(jiān)督。改革后,后勤服務(wù)部門是一個相對獨立的市場主體,那么如何能保障這個主體的正常運行是關(guān)系到后勤服務(wù)改革成功與否的重要標準。筆者認為在后勤主服務(wù)部門和后勤分離的情況下,后勤與學校是兩個相互獨立的主體,對于各種利益的安排與分配必須通過契約方式來實現(xiàn)。在此情況下,要保障后勤主體的正常運行必須改變傳統(tǒng)的監(jiān)督方式,建立以契約為中心的監(jiān)督方式,即契約式法律監(jiān)督。

二、在契約式法律監(jiān)督中高校與后勤的關(guān)系

目前,對于按股份制或完全公司制進行后勤改革的學校,基本上是依照我國《公司法》組建的,其與學校之間通過公司章程建立起權(quán)利義務(wù)關(guān)系,學校的地位類似于股東的地位。按照通行之說法“為市場化最高的組織形式”。然而,高校的后勤是為高校服務(wù)的,是為教育服務(wù)的。在高校后勤服務(wù)主體完全市場化的情況下,如何保證其為高校發(fā)展和教育服務(wù),單靠高校的股東地位通過我國《公司法》普通規(guī)定是不能達到此目的的,因為《公司法》是商事組織法,其主要規(guī)范商事主體之間的關(guān)系。從另一方面而言,因為此類后勤主體依照我國《公司法》具有獨立的法人資格,與學校有平等的法律地位。學校對其用傳統(tǒng)監(jiān)督方法是不可能的。因此,對于此類型后勤主體的監(jiān)督必須改變,一方面得遵守我國的公司法,另一方面要達到其為教育服務(wù)和為高校發(fā)展服務(wù)的目的。因此,依照目前我國的法律體系,唯有通過我國《公司法》對于公司章程的任意性規(guī)定來達到監(jiān)督的目的,因為,此類型公司章程,為公司的“憲法”,對于章程的規(guī)定公司是必須遵守,具有法律上的強制效力。通過此進行監(jiān)督制度的建設(shè),是符合我國目前的法律體系和現(xiàn)實的。本文基于此建立契約式的法律監(jiān)督,即在私法的框架下,在意思自治的基礎(chǔ)上,依事先制定的契約或章程,由具有對高校后勤控制權(quán)的一方,依照既定的程序?qū)Ω咝：笄诜?wù)活動的實施進行合法性和合目的性的監(jiān)督豏。其核心在于學校作為股東的地位享有公司章程的制定權(quán),可根據(jù)自身的發(fā)展需要,事先為自己預設(shè)監(jiān)督權(quán),從而達到控制和監(jiān)督后勤服務(wù)公司的目的。具體的制度設(shè)計如下:

(一)高校與后勤服務(wù)主體的監(jiān)督權(quán)制度安排

在高校與后勤服務(wù)主體都是為我國的高等教育服務(wù)的,因此其監(jiān)督權(quán)的安排的目的在于保證其教育屬性和教育目的。另外,各個學校的實際情況并不一樣,因此監(jiān)督權(quán)的安排應(yīng)當符合各個學校的發(fā)展需要。當然,此監(jiān)督權(quán)的安排必須是在我國法律的體系下進行的,應(yīng)遵守法律的強制性規(guī)定。豐

1.作為高校的監(jiān)督主體地位、監(jiān)督機構(gòu)及法律責任

目前,我國高校后勤作為獨立實體從學校分離后,一般學校成立后勤處來監(jiān)督和管理后勤公司,另外,學校的財務(wù)部門控制后勤的財務(wù)。豑因此,無論是高校的財務(wù)處還是后勤處都是代表高校對后勤公司進行監(jiān)督。而從法律角度來說,高校與后勤公司是法律地位平等的民事主體,依法諺“平等者之間無管轄權(quán)”,故高校及其職能部門不能以上級的身份對后勤公司進行監(jiān)督。但是,在當前的實踐中學校隨意干預后勤實體的經(jīng)營,以行政式的命令代替監(jiān)督權(quán)的情況屢屢發(fā)生,這就是行政式監(jiān)督體制中存在的制度上的弊端。且在公司制的情況下,學校僅為后勤公司的股東,行政監(jiān)督的合法性法律基礎(chǔ)已不存在,因其為具有法人資格的民事主體,而且很容易陷入干涉公司的自主經(jīng)營權(quán)。另一方面,作為后勤公司因通過《公司法》組建,根據(jù)《公司法》的公司治理結(jié)構(gòu)存在監(jiān)事制度,公司的監(jiān)事會或監(jiān)事具有(1)檢查公司財務(wù);(2)對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督,對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議;(3)當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時,要求董事、高級管理人員予以糾正;(4)提議召開臨時股東會會議,在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議;(5)向股東會會議提出提案;(6)對董事、高級管理人員提起訴訟;(7)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。當公司或董事違法或違反公司章程時,公司的監(jiān)事可以起到糾正的作用。那么,在此情況下高校對后勤的監(jiān)督是否可以完全轉(zhuǎn)化到公司的內(nèi)部監(jiān)督上呢?筆者認為公司的內(nèi)部監(jiān)督不能完全取代學校的監(jiān)督,學校的監(jiān)督是作為股東地位而取得的監(jiān)督權(quán),學校的發(fā)展是不斷變化的,如發(fā)生一些緊急情況。很有必要強化一點是監(jiān)事會的監(jiān)督一般為事后監(jiān)督,事后監(jiān)督是不能防范于未然的。而高校是個人群聚合體,一旦有事影響很大。為保證學校的利益強化學校的股東地位相適應(yīng)的監(jiān)督是非常必要的。而學校監(jiān)督應(yīng)為結(jié)合股東地位和外部檢查人的角色,其重要一點在于防止學校的后勤運行違背學校的利益或違背教育的目的?；诖?筆者認為學校應(yīng)由一個專門機構(gòu)來充當股東地位和外部檢查人,這個機構(gòu)可由現(xiàn)有的后勤管理處來擔任,其主要行使知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)。其不同的是其對后勤公司的監(jiān)督是基于股東的身份而不是行政主體的身份,同時,學校應(yīng)對后勤管理處履行職責的中的故意和過失行為課之于對學校的損害賠償責任,當與公司人員共同損害學校利益時承擔對學校的連帶賠償責任,以防止其在履行職務(wù)的懈怠行為,促使其以最大的謹慎義務(wù)處理事務(wù)。

2.高校與后勤公司的權(quán)益制度性安排

如前所述為保證高校與后勤兩主體為教育目的而服務(wù),其制度安排是必須的,其目的在于保證高校與后勤發(fā)展的提供一個制度保障。高校后勤公司作為市場主體,市場化的運行本身的目的一定程度上在于贏利,且市場化的運行存在著市場風險,高等教育是承受不了此風險的。依《公司法》組建的后勤公司是可以進入破產(chǎn)程序的,而高校教育持續(xù)性的特點,是不允許有時間間隔的。高校后勤其服務(wù)對象及其屬性是很特殊的,不同于普通的公司。如餐飲公司停業(yè)是其經(jīng)營的自主權(quán),然而如果是一個服務(wù)于整個高校的后勤餐飲公司是否有此權(quán)利,如果有會有什么后果?因此,通過一些制度進行控制和限制后勤企業(yè)是必要的。

(1)高校與后勤監(jiān)督的制度性框架。①報告制度:報告制度本身設(shè)置的目的在于保證學校獲得后勤企業(yè)的經(jīng)營信息,改變學校與后勤企業(yè)信息的不對稱性,使學校具有充足的信息判斷后勤企業(yè)的經(jīng)營現(xiàn)狀,便于監(jiān)督。報告制度的目的在于事前預防,因此可以在公司章程中董事的權(quán)利和義務(wù)中規(guī)定董事或執(zhí)行董事的事前報告義務(wù),具體包括訂立非一般經(jīng)營性合同、超過一定限額的交易和資產(chǎn)處置、購置超過一定限額的資產(chǎn)等。其報告對象為代表學校行使股東權(quán)和檢查人的機構(gòu)。②備案制度:備案制度與報告制度一樣,目的在于保證學校獲取充足的信息。報告制度在于事前,而備案制度在于事后。即對于需要報告的事項在其完成時向?qū)W校進行備案。備案和報告不影響其經(jīng)營自主權(quán)。學校非依特定的程序和事由不得干涉其自主經(jīng)營權(quán)。接受報告和備案的如果發(fā)現(xiàn)由違法或違反章程規(guī)定的,應(yīng)當向?qū)W校領(lǐng)導機構(gòu)匯報。接收報告和備案的機構(gòu)有權(quán)要求報告人和備案人就備案和報告的內(nèi)容提供充分的信息。③檢查制度:檢查制度的設(shè)計在于保證后勤企業(yè)其運行情況,另一方面保證其提供的服務(wù)或產(chǎn)品符合雙方約定的質(zhì)量。對于檢查權(quán)可以規(guī)定在公司的股東權(quán)中,對于檢查中發(fā)現(xiàn)的問題,有權(quán)要求后勤企業(yè)糾正。④質(zhì)詢權(quán)和特定問題的調(diào)查權(quán):學校對于后勤企業(yè)中發(fā)現(xiàn)的問題,可以要求董事長或負責人作出說明。當學校對于特定問題進行調(diào)查,發(fā)現(xiàn)依照約定或法律規(guī)定應(yīng)當承擔責任,由學校要求其承擔相應(yīng)的法律責任。⑤介入制度:當學?；虼韺W校行使股東權(quán)和檢查人的機構(gòu)發(fā)現(xiàn)后勤企業(yè)有違背教育目的、違背學校利益的重大行為或后勤運行存在嚴重風險可能危機學校或?qū)W生的利益時,學?？梢越槿氲胶笄谄髽I(yè)。學校行使的是股東的權(quán)利,其可以取消董事會的決議,取消履行合同,并調(diào)整公司的人事等。⑥補償制度:學校因重大事項而改變后勤服務(wù)方式等,使得后勤服務(wù)公司遭受重大損害的,應(yīng)由學校給予補償。補償?shù)哪康脑谟谑购笄诠静灰驅(qū)W校的發(fā)展方向、出現(xiàn)重大不可預見的事由等而受到損害,補償制度不包括其間接損失。

(2)公司事務(wù)的監(jiān)督與權(quán)利限制。后勤服務(wù)是一個不間斷的持續(xù)的過程,同時在校園中屬于特許壟斷的情形,這一點中國高校不同于別國家的高校后勤服務(wù)?；诖它c,高校后勤的經(jīng)營不同于普通公司;不具有服務(wù)對象的選擇權(quán),同時價格等方面也應(yīng)當受到控制。此外,高校后勤也是高等教育的組成部分,目的在于服務(wù)教育,因此后勤服務(wù)對于學校的教育需要有協(xié)助的義務(wù)。①價格控制:高校應(yīng)在其后勤服務(wù)公司的章程中設(shè)定價格的控制權(quán),即使后勤公司第三方的合同中也應(yīng)有此條款。其合理性來源于高校后勤資源的壟斷性,其價格是不可能通過市場的競爭來形成的,同時高等教育的特性決定了,高校的后勤服務(wù)的價格關(guān)系到學校和學生的利益。因此,其價格應(yīng)當由雙方或多方協(xié)商確定,學?；谧约旱睦婢哂袃r格的控制權(quán),否則將影響學校的不穩(wěn)定。②持續(xù)經(jīng)營:高校后勤應(yīng)當持續(xù)經(jīng)營,不可中斷,不能停業(yè)。同時其營業(yè)應(yīng)優(yōu)先滿足學生和學校的需要。③協(xié)助義務(wù):高校后勤服務(wù)在其服務(wù)過程中對學校的教育活動或?qū)W校的重大活動有協(xié)助的義務(wù)。如,機房工作人員有義務(wù)按照教師的需要更改其相應(yīng)的軟件系統(tǒng),提供其它輔助性的設(shè)施。學校校慶臨時提高衛(wèi)生標準等,后勤服務(wù)企業(yè)應(yīng)當協(xié)助。且在一般情況下,不會造成企業(yè)重大成本的增加時無權(quán)要求學校給予補償。④危害學校及教育的行為不得實施:危害學校及教育的行為不得實施是指禁止后勤服務(wù)企業(yè)實施危害到學?；蚪逃男袨榛蚍梁逃虒W管理的行為。如樓道施工應(yīng)當避開上課時間。不得為節(jié)省人力成本上課時間將宿舍樓鎖門,因為有學生遲起來而致不能去上課。或者將其閑置的房間出租改成棋牌室而影響學生的休息。

(二)高校與參與學校后勤服務(wù)第三方的監(jiān)督

作為學校后勤服務(wù)第三方的一般是通過與高校后勤服務(wù)公司簽訂契約,從而進入高校后勤服務(wù)領(lǐng)域的。因此,決定雙方權(quán)利義務(wù)的是雙方的契約,高校后勤服務(wù)公司與第三方具有合同關(guān)系,如果合同中有約定,那么高校后勤服務(wù)公司作為合同一方當事人可以根據(jù)合同約定對其提供的服務(wù)質(zhì)量進行監(jiān)督。相反,學校因其不是合同的主體因此對其沒有監(jiān)督權(quán)。但是,高?？梢愿鶕?jù)其對高校后勤公司的監(jiān)督權(quán)而要求其在與第三方簽訂合同時將價格控制權(quán),協(xié)助義務(wù)等內(nèi)容作為合同的條款,同時賦予高校對其提供的后勤服務(wù)行使監(jiān)督權(quán)。雖然合同法分則和其他法律對設(shè)立監(jiān)督人的合同沒有明文規(guī)定,在監(jiān)督合同單獨簽訂時,表現(xiàn)為無名合同,但設(shè)立監(jiān)督人的合同不是獨立存在的合同豒;這種合同總是依附于被監(jiān)督合同而存在的,因此在市場化的情形下,如果合同設(shè)立監(jiān)督人和監(jiān)督權(quán)高校對于第三方并不當然的散失監(jiān)督權(quán),關(guān)鍵的作為合同主體一方的學?；蚝笄诜?wù)公司必須簽訂帶有監(jiān)督權(quán)的合同,否則有可能導致高校的利益受到損害。

另外,為強化高校對參與后勤服務(wù)第三方的監(jiān)督,可以使用格式合同。格式合同因其具有重復使用的可能,方便高校的合同監(jiān)管。另外,在公司章程中可以規(guī)定限定訂約者不得簽訂不帶有監(jiān)督權(quán)內(nèi)容的合同,否則給學校造成損失的由合同簽訂代表人承當對學校的損害賠償責任,防止合同的締約代表與第三方串通損害學校的利益。

(三)高校的發(fā)展與對高校后勤公司監(jiān)督權(quán)可能帶來的影響

高校與后勤公司包括與參與后勤服務(wù)的第三方之間有可能因為社會或?qū)W校的發(fā)展而產(chǎn)生問題,甚至可能出現(xiàn)當時在制定制度時沒有預見的情形,畢竟人的認識能力是有限的。但出現(xiàn)此問題時,由兩個途徑可以解決。一是在章程或契約中訂立目的性條款,當出現(xiàn)的情況超出原來預見的范圍時,依目的性進行解釋和處理,如后勤服務(wù)公司是為教育之目的,當出現(xiàn)不能解決時依目的進行解釋必然符合高校和教育的利益,如有損害而存在不公平時再依補償制度對其進行補償以保證高校與后勤利益不是對立的而是可以相互協(xié)調(diào)的,從而保證其穩(wěn)定的運行而促進學校的發(fā)展。二是可以應(yīng)用合同法的情事變更條款。當適用合同法中情事變更條款,要求履行合同將顯失公平的情形,如果是一般情況下是不能引用此條款而變更或解除合同。

三、高校后勤契約式法律監(jiān)督程序運行機制

高校的后勤監(jiān)督需要完整的程序作為運行機制以保障高校后勤的健康運行,失去程序的保障對于其制度的設(shè)計也就失去其意義。保障其契約化法律監(jiān)督權(quán)的行使需要一套完整的運行程序,如程序的模式、程序的啟動、程序的操控及對監(jiān)督人和被監(jiān)督人的責任追究等,各高?？梢勒掌渥陨淼膶嶋H情況而制定。契約式法律監(jiān)督程序包括兩個層次的系統(tǒng):一是高校與后勤公司的監(jiān)督程序,即高校通過契約約束后勤服務(wù)公司;二是高校后勤公司對經(jīng)營者的監(jiān)督,后勤服務(wù)公司將學校對自己的約束而設(shè)定的權(quán)利與義務(wù)通過契約轉(zhuǎn)移到實際經(jīng)營者身上,此時后勤服務(wù)公司對經(jīng)營者也形成契約式法律監(jiān)督。這兩個層次系統(tǒng)的正常運行是高校后勤法律監(jiān)督實現(xiàn)的保障。

學校與后勤服務(wù)公司在監(jiān)督中存在兩個主體,如何保證這兩個主體形成有效的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系,而不是被虛化,是監(jiān)督程序存在必要性之所在。傳統(tǒng)上學校為行政監(jiān)督的主體,存在著虛化的可能豓,故如上所述學校應(yīng)當設(shè)定主體來行使股東權(quán)和檢查人的角色。這樣在學校方存在代表學校的后勤管理處或辦公室和學校而作為公司的存在董事會和監(jiān)事會。監(jiān)事會為公司內(nèi)部防控的第一層,依公司法履行其監(jiān)督職責。那么監(jiān)督的程序化必要是圍繞此進行制度設(shè)計:

(一)監(jiān)督的主體與被監(jiān)督者

作為監(jiān)督的主體代表學校行使檢查權(quán)和股東權(quán),因此依照我國的公司法具有(1)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃;(2)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事,決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項;(3)審議批準董事會的報告;(4)審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告;(5)審議批準公司的年度財務(wù)預算方案、決算方案;(6)審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;(7)對公司增加或者減少注冊資本作出決議;(8)對發(fā)行公司債券作出決議;(9)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;(10)修改公司章程;(11)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。因此,加上對公司章程規(guī)定其它可能影響學校利益的重大行為,足以保證監(jiān)督主體的監(jiān)督權(quán)力。在信息上在前文所述的報告制度、備案制度、檢查制度、質(zhì)詢制度保證了信息的對稱性。

(二)監(jiān)督權(quán)的行使

高校后勤服務(wù)主體市場化的運行,其具有法人資格,因此對于監(jiān)督權(quán)的行使只能采取市場化的方式,而不能采用行政命令。如果采用行政命令來促使其服從,將使得高校后勤服務(wù)主體的獨立法人的主體散失,當出現(xiàn)需對第三人承擔民事責任時,學校有可能成為承擔責任的主體。因此,作為學校的監(jiān)督機構(gòu)只能通過行使股東權(quán)和其它協(xié)議安排的權(quán)利,來促使后勤服務(wù)主體改變其決議,通過公司章程課定的法律責任,促使公司的董事或董事會,符合做出符合高校意志的行為。因此,董事會或監(jiān)事會的主動報告和備案,發(fā)現(xiàn)問題而啟動學校作為股東和檢查人的監(jiān)督權(quán),這一互動過程,來達到監(jiān)督權(quán)的行使。當然,學校為其監(jiān)督機構(gòu)制定明細的工作細則是不可缺少的環(huán)節(jié)。

(三)程序的操控

在監(jiān)督權(quán)的制度設(shè)計中必須要有程序的操控。例如,報告制度中負有報告義務(wù)的人應(yīng)當在什么時間內(nèi)進行報告,完成后應(yīng)當幾天內(nèi)進行。學校或代表學校行使股東權(quán)和檢查人的機構(gòu)發(fā)現(xiàn)后勤企業(yè)有違背教育目的、違背學校利益的重大行為或后勤運行存在嚴重風險可能危機學?；?qū)W生的利益時,應(yīng)當由誰提起介入制度。此類程序應(yīng)在后勤服務(wù)公司的章程中和監(jiān)督主體的辦工作細則予以明確規(guī)定。

(四)監(jiān)督人和被監(jiān)督人的責任追究程序

“有權(quán)力必然有責任”,在監(jiān)督過程中必須權(quán)責明確,對于監(jiān)督人可以課之行政責任和損害賠償責任,因為其為學校的工作人員。但是,對于后勤服務(wù)公司如果不是學校的人事關(guān)系,則只能要求其對后勤服務(wù)公司承當民事賠償責任。

四、對于托管模式下的契約式法律監(jiān)督

本文采用的是公司化的情形下對于高校后勤的契約式法律監(jiān)督,然而,大多數(shù)的院校目前普遍采用“托管”模式,對于托管模式其核心的權(quán)利義務(wù)安排并沒有變化,其雙方契約為權(quán)利義務(wù)的核心。因此,對于契約的監(jiān)督和強化契約的監(jiān)督權(quán)。在“托管”契約中安排監(jiān)督制度和監(jiān)督內(nèi)容,同樣可以達到高校后勤符合高校發(fā)展和為教育服務(wù)的目的。在后勤社會化改革過程中,并不一定采用“公司制”或股份制,采用何種形式取決于學校的實際情況。高校應(yīng)結(jié)合本地區(qū)本單位的情況選擇后勤組織結(jié)構(gòu)。對于經(jīng)濟實力強、規(guī)模較大的學校,較為理想的是選擇產(chǎn)品或服務(wù)型(事業(yè)部)組織結(jié)構(gòu);對于經(jīng)濟實力較弱、規(guī)模較小的高校,應(yīng)選擇“科層”直線型組織結(jié)構(gòu)。但無論是選擇何種組織結(jié)構(gòu),都應(yīng)堅持社會化的方向,按照企業(yè)化的模式去經(jīng)營。在管理職能確定上,把社會能辦好的事情交給社會去辦,而對關(guān)系師生利益和學校穩(wěn)定的行業(yè)和服務(wù)項目則由后勤實體認真辦好。豔當然,在“小機關(guān),多實體”的情況下,契約式監(jiān)督權(quán)與監(jiān)督方式是可行的但無疑會增加難度。

在后勤的市場化改革后,如果后勤監(jiān)督不能適應(yīng)市場化的需要,那么,高校后勤改革將有可能回到原來的老路上。因此,對于高校后勤監(jiān)督是否得力直接關(guān)系到后勤改革的成敗。契約式法律監(jiān)督依市場的方式強化學校對后勤服務(wù)部門的監(jiān)督,使后勤服務(wù)在市場的條件下采用市場化的管理和運行體制而不背離學校的發(fā)展和教育的目標。