楊學(xué)秋

摘要眾所周知,在日趨完善的統(tǒng)一的國家法面前,現(xiàn)實(shí)中存在大量的與之相沖突的民間法,它們同時(shí)存在造成了許多不和諧因素,如何解決兩者的關(guān)系對構(gòu)建和諧的法律秩序非常重要。本文認(rèn)為應(yīng)該允許法律的多元化,通過對民間法與國家法的統(tǒng)一、沖突的關(guān)系的論述,運(yùn)用法社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法,從立法、司法等方面闡述如何讓兩者協(xié)調(diào)的發(fā)展。

關(guān)鍵詞民間法國家法統(tǒng)一沖突

中圖分類號(hào):D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-026-02

在我國,民間法與國家法并存是一個(gè)事實(shí),在我國這個(gè)以成文法為主的法治國家,法律已經(jīng)對人們的生活做了比較全面的規(guī)定,以此來保護(hù)人們的權(quán)利。但作為和諧社會(huì)里“良好的法律”不僅僅體現(xiàn)在民主、保護(hù)公民的權(quán)利,還必須是適應(yīng)社會(huì)需要的法律;不僅僅是書本上的法律,還必須是行動(dòng)中的法律。國家法與民間法應(yīng)該如何協(xié)調(diào)發(fā)展、司法運(yùn)用中發(fā)生的沖突如何解決的問題對我們構(gòu)建和諧的法治社會(huì)有重要意義。

一、國家法與民間法的統(tǒng)一

(一)民間法是國家法制定的法文化基礎(chǔ)

中國法律文化從近代起盡管受到外國政治法律文化觀念、思想和法律制度的影響,甚至形式上已接受了英美法、西歐法、前蘇聯(lián)法和日本法的制度、規(guī)則、概念、術(shù)語,而且外國法律的影響還在延續(xù),但中國法律文化并沒有喪失它自身的特點(diǎn)。豍國家法是人民意志的體現(xiàn)和表達(dá),而人民的意志往往是通過生活中積累的習(xí)慣和民俗形成的民間法表現(xiàn)出來的,構(gòu)成了獨(dú)有的價(jià)值體系和文化底蘊(yùn),在法的形成過程中,先有習(xí)慣,進(jìn)而形成習(xí)慣法,最后形成成文法,在不同的主流法階段都有形成自己推崇的規(guī)則亦或法律的文化和價(jià)值體系,所以民間法孕育了法律文化的基礎(chǔ),這些文化是經(jīng)過人們反復(fù)的實(shí)踐而留下來的,他們對于法的有效實(shí)施更具有信服力,在法的不斷發(fā)展演變中,國家法當(dāng)然也會(huì)直接或間接的受到民間法文化的影響。法律有它的特殊性,一方面它歸屬于上層建筑,是制度層面上的,另一方面法律仍是一種文化現(xiàn)象。豎國家法的完善離不開法律文化的繼承,因?yàn)槲幕⒅厝藗兊男睦?這就是許多學(xué)者所說的國家法不能徹底的走進(jìn)人們的生活里、心里的原因所在。在追求法治的同時(shí),我們不能簡單復(fù)制西方的法律制度,應(yīng)注重中國本土的民族文化,否則會(huì)從根本上造成法律文化的沖突。這正是“法律以及語言,存在于民族意識(shí)之中”。

(二)民間法是國家法的補(bǔ)充

民間法生于民間,它的產(chǎn)生沒有正式的制定機(jī)構(gòu),不像國家法一樣擁有法律的具體行為模式和法律后果,國家法是通過設(shè)定權(quán)利和義務(wù)來規(guī)范人們在社會(huì)生活中的行為,而民間法不是刻意的設(shè)計(jì)才產(chǎn)生的,而是人們在特定的歷史和物質(zhì)生產(chǎn)、生活中不斷地總結(jié)而形成的生活方式的表現(xiàn),反映的是人們一種普遍的心理認(rèn)同,不同于國家法的強(qiáng)制性,其自身具有很強(qiáng)的彈性。國家法是以成文法的形式規(guī)定了法律的調(diào)整范圍,具有一定的穩(wěn)定性,但是這樣一種調(diào)整范圍并不能包含所有的社會(huì)行為,畢竟我們的社會(huì)是動(dòng)態(tài)的、不斷變化,行為的自生性和變化性使得國家法有時(shí)無法適應(yīng)其需要。法律始終是依據(jù)于客觀的現(xiàn)實(shí),來源于實(shí)際的需要,是對社會(huì)關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行“明確、肯定、具體”的調(diào)整,即使是再健全的法制也無法象民間法那樣滲透到人們的衣食住行,表現(xiàn)在日常生活的各個(gè)領(lǐng)域,法律在熟人地區(qū)和簡單社會(huì)中運(yùn)用頻率的低下,必然為民間法的產(chǎn)生和發(fā)展留下了生存的空間。豐再有由于二元城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)等歷史原因造成的法律在鄉(xiāng)土社會(huì)中沒有很好的得到貫徹都可以讓我們看出國家法并不是完美無缺、無所不能的,無論是在運(yùn)作上還是心理上民間法都有其存在的普遍性和必要性,對國家法起到了彌補(bǔ)空缺的重要作用。

(三)民間法與國家法有共同的法治目標(biāo)

從理論層面,國家法與民間法的價(jià)值追求不同,國家法注重追求的是法理秩序而民間法追求的是道德與人倫的禮法秩序,就如《秋菊打官司》電影中所向我們展示的,法律最終以它的方式維護(hù)了秋菊的權(quán)益,但是這并不是秋菊想要的,她的訴訟目的只是想“討個(gè)說法”,并不想讓山扛爺承受多大的法律后果,打破原有的那種情理社會(huì)的鄉(xiāng)土人情。法律是講邏輯的,是理性的。法律的對象永遠(yuǎn)是普遍性的……法律只考慮臣民的共同體及抽象的行為,而決不考慮個(gè)別的人(地方)以及個(gè)別的行為”,不考慮人與人之間的“情”的問題,標(biāo)準(zhǔn)是固定不變的,而民間法在解決糾紛時(shí)總是把情理放在首位,這種傳統(tǒng)的救濟(jì)觀念是民間法感性特點(diǎn)的表現(xiàn),具有民間色彩,感性并不代表民間法就是不合理、落后的,它有存在的價(jià)值,在我國,法的價(jià)值是標(biāo)志著法律與人關(guān)系的一個(gè)范疇,法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的,這種關(guān)系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評(píng)價(jià)。豒民間法在鄉(xiāng)土社會(huì)中能很好的解決人與人間的糾紛并得到人們的普遍認(rèn)同,這就是民間法的價(jià)值。民間法與國家法雖然在價(jià)值追求上有差異,但我們更應(yīng)該在實(shí)際運(yùn)行中看到他們共性的一面。也就是說,國家法同民間法的運(yùn)行都是為了解決社會(huì)糾紛,維護(hù)社會(huì)秩序,實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧,國家法與民間法有著共同的目標(biāo),正因如此,在實(shí)踐中二者可以發(fā)揮各自的優(yōu)點(diǎn),以彌補(bǔ)對方的不足,具體問題具體分析,共同維護(hù)社會(huì)和諧。

二、國家法與民間法之間的沖突

從社會(huì)學(xué)的角度看,任何社會(huì),只要有國家,都必然會(huì)存在出于國家的規(guī)則與社會(huì)規(guī)則兩種規(guī)則體系。國家法與民間法的沖突印證了這一點(diǎn),在實(shí)踐中,二者的沖突也很多,例如在婚姻方面,早婚、搶婚、買賣婚等形式在鄉(xiāng)土社會(huì)還有存在,這些現(xiàn)象與我國《婚姻法》中的婚姻自由原則和結(jié)婚年齡的規(guī)定是相沖突的,一些關(guān)于鄉(xiāng)土社會(huì)的實(shí)地的調(diào)查也逐漸的增多。下面我們通過一個(gè)案例來分析一下國家法與民間法沖突的現(xiàn)實(shí)情況:

1999年冬,在安徽省鳳陽縣石塘村發(fā)生了一起強(qiáng)奸案,新娘吉某在婚禮后不久向當(dāng)?shù)氐墓膊块T報(bào)案,狀告新郎李某強(qiáng)奸了她。吉某時(shí)年22歲,是安徽鳳陽蓮塘人,經(jīng)舅母做媒而與石塘村的李某相識(shí),后在父母的不斷催促和要求下并不十分情愿的與李某按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗舉行了婚禮?；楹?因拒絕和李某同房而被打,后在新郎的暴力下被迫發(fā)生了性關(guān)系。為維護(hù)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利,吉某果斷地向有關(guān)公安機(jī)關(guān)報(bào)了案,并向當(dāng)?shù)貗D聯(lián)組織尋求幫助,幾經(jīng)挫折,最終在2000年6月6日鳳陽縣人民法院以吉某與李某并沒領(lǐng)取結(jié)婚證,其婚姻關(guān)系不受法律保護(hù)為由,依據(jù)我國《刑法》判定李某的強(qiáng)奸罪成立,判處其有期徒型三年。在吉某控告李某的同時(shí),李某也以吉某借婚姻騙取彩禮為由向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹆嗣袷略V訟,后經(jīng)法院審理判決解除雙方的同居關(guān)系,并責(zé)令吉某返還部分彩禮。

從這個(gè)案例中我們可看到這樣的沖突:首先,婚姻成立形式上的沖突。我國《婚姻法》規(guī)定登記是婚姻成立的必備要件,只有到民政部門辦理登記的婚姻才是合法有效的婚姻,而在鄉(xiāng)土社會(huì)中,人們并不重視登記辦證這樣的締結(jié)婚姻的方式,認(rèn)為只有按照傳統(tǒng)的風(fēng)俗儀式辦理的婚姻才是真正的結(jié)婚,才能得到人們的一直認(rèn)同,人們通常是只認(rèn)酒席不認(rèn)登記,例如案例中所描述的吉某與李某按照石塘村的風(fēng)俗辦理的結(jié)婚,民間法這樣的締結(jié)形式與國家法的規(guī)定是沖突的。實(shí)際上,這樣沒有通過合法形式辦理的婚姻存在很多的后遺癥,例如離婚以及財(cái)產(chǎn)分割等問題。其次,事實(shí)認(rèn)定上的沖突。對于吉某在李某的暴力下發(fā)生性關(guān)系這一事實(shí),按照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗,人們認(rèn)為既然已經(jīng)是夫妻,具有婚姻關(guān)系,李某這樣做并沒有犯法,可是按照國家法對事實(shí)的認(rèn)定,吉某與李某是同居關(guān)系。最后,實(shí)際運(yùn)作中的沖突。李某這樣的行為則觸犯了《刑法》的規(guī)定,構(gòu)成強(qiáng)奸罪,被判處三年有期徒刑。國家法的規(guī)定代表一種權(quán)威,具有強(qiáng)制性,不容商量,這是民間法的弱勢所不能抗衡的。這樣的結(jié)果當(dāng)然與村民們對法的理解不同,這也是民間法與國家法沖突的表現(xiàn)。通過對上面案例的分析,民間法與國家法的相普遍存在,它的原因主要有以下幾點(diǎn):第一,引進(jìn)的西方的法律觀念與民間法的傳統(tǒng)觀念不能融合,傳統(tǒng)的“無訟”“情理” 與現(xiàn)在的“法治”“個(gè)人權(quán)利”的法治觀念不相適應(yīng),國家法并不能完全替代民間法在人們內(nèi)心需要;第二,國家法的統(tǒng)一性與法實(shí)施的地方性相矛盾,即法律并沒有普遍到各個(gè)角落,國家法與民間法的二元建構(gòu)使鄉(xiāng)村變成法律遺漏的主要領(lǐng)域,這樣才給民間有了存在的空間;第三,現(xiàn)在的國家法不能應(yīng)對日新月異的情況,需要民間法補(bǔ)充。

三、民間法與國家法的“和諧”發(fā)展

民間法與國家法二者之間既存在沖突也存在一致,這些相同點(diǎn)的存在就為民間法與國家法的互動(dòng)提供了基礎(chǔ),筆者認(rèn)為可以從以下三個(gè)方面入手來解決民間法與國家法的沖突問題,更好的讓兩者在司法運(yùn)用中分工合作,發(fā)揮作用以達(dá)到良好的社會(huì)效果,為構(gòu)建和諧社會(huì)提供保障。

首先,從立法角度,通過國家法來吸收具有合理因素的民間法,賦予其一定的法律效力。不得不承認(rèn),現(xiàn)在的法律也是經(jīng)歷了從落后到文明、從習(xí)慣法到成文法的漫長過程,并且在不斷的探索中制定了很多法律制度,調(diào)整和規(guī)范人們的行為,但不能否認(rèn)的是,調(diào)整人們的行為、維護(hù)社會(huì)秩序的不僅僅是國家法,還有民間法,民間法體現(xiàn)了人們普遍認(rèn)同的判斷準(zhǔn)則,約定俗成,在人們的生活中、思想中占有一席之地,也發(fā)揮著指導(dǎo)人們行為的作用,也更能反映人們的要求,民間法的效力在現(xiàn)有的法律中我們也可以找到證明,在民事領(lǐng)域,民間法中的一些善良風(fēng)俗習(xí)慣已經(jīng)被納入到國家法的體系中去,成為國家法的一部分,比如合同法承認(rèn)交易習(xí)慣,國際經(jīng)濟(jì)法承認(rèn)國際慣例等等。豔這說明我國法律對民間法是有吸收的一面的?！敖灰琢?xí)慣”或“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”可以產(chǎn)生法律上的效果,很顯然,現(xiàn)行立法已經(jīng)為民俗習(xí)慣進(jìn)入司法審判過程提供了重要的法律原則與制度規(guī)范,豖這為國家法提供了補(bǔ)充并且為民間法進(jìn)入司法提供了法律依據(jù)。

其次,從司法角度,注重調(diào)解制度在司法中的運(yùn)用。無論是民間法還是國家法,任何規(guī)范的本義都在于解決社會(huì)糾紛,所以在解決的方法上,可以是國家法的,也可以是民間法的,也可以是國家法和民間法的共同作用。目前多元化糾紛解決機(jī)制越來越受到重視,比如調(diào)解、仲裁等。訴訟方式解決糾紛對于鄉(xiāng)土社會(huì)的人們是陌生的,相比較,調(diào)解這種非訴訟的救濟(jì)方式更容易讓人們感到親近,因?yàn)檎{(diào)解制度是中國傳統(tǒng)解決糾紛的一種方式,符合中國人對傳統(tǒng)“息訟”“以和為貴”的價(jià)值追求,調(diào)解制度更尊重當(dāng)事人的意愿,更加促進(jìn)了司法運(yùn)行的人性化。現(xiàn)有鄉(xiāng)土社會(huì)中形成的“鄉(xiāng)治調(diào)解”、“宗族調(diào)解”“鄰里親朋調(diào)解” 等息訟解紛的經(jīng)驗(yàn)告訴我們,調(diào)解制度正是民間最常用的解決沖突的規(guī)則。豗從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度講,我們也應(yīng)該鼓勵(lì)調(diào)解,調(diào)解可以節(jié)約訴訟成本,而且避免訴訟繁瑣的程序,節(jié)約訴訟時(shí)間。調(diào)解制度彌補(bǔ)了判決無法實(shí)現(xiàn)的功能優(yōu)勢,擴(kuò)大了法律的張力,維護(hù)了社會(huì)的和諧,借此司法的目的也就達(dá)到了。

最后,充分發(fā)揮法官在協(xié)調(diào)國家法與民間法關(guān)系中的作用。我們說法官只是一個(gè)使用法律的人,法官不能夠改變法律和創(chuàng)造法律,至少在我國法官在后者是不被允許的。由于司法本身的特點(diǎn)決定了法官在適用法律的時(shí)候必須符合國家權(quán)力配置的合法性,要求其判決的依據(jù)應(yīng)當(dāng)同時(shí)排除專斷性和任意性。但是,司法的運(yùn)用不但要體現(xiàn)它的合法性,還要體現(xiàn)合理性,尤其在調(diào)解的案件中,法官要努力做到很好的平衡“情”“理”“法”的關(guān)系,對于執(zhí)行難情況以及少數(shù)民族案件要結(jié)合各種因素進(jìn)行變通,發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)。