劉 煒

摘要自2006年中國第一家試客網(wǎng)誕生后,試用營銷、試客經(jīng)濟有了突飛猛進的發(fā)展,除了為消費者創(chuàng)造出徹底免費的體驗價值外,也衍生出了試客寫手這一新興行業(yè)。本文指出商家雇用試客寫手屬于不正當競爭行為,已經(jīng)觸犯相關(guān)法律法規(guī),這是由于網(wǎng)絡(luò)本身的虛擬性,給一些不法商家提供了可乘之機。試客寫手因在其中所充當?shù)慕巧欠褚矐?yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任值得做進一步思考。

關(guān)鍵詞試客寫手網(wǎng)絡(luò)編輯者不正當競爭法律責(zé)任

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-106-01

“試客”概念最早源于歐美國家,試客們在使用廠家免費提供的產(chǎn)品后在網(wǎng)絡(luò)寫下產(chǎn)品評價以影響產(chǎn)品的美譽度,進而影響消費者的消費選擇?，F(xiàn)在企業(yè)宣傳主要遵循兩種途徑:一種是直接找公關(guān)公司包裝策劃,這樣需要很長時間;第二種則是近幾年商家樂于選擇的宣傳方式,即在各大網(wǎng)站論壇上“蹲守”,當某類產(chǎn)品的銷售業(yè)績有所下滑,就在帖吧上雇傭?qū)懯肿鲈摦a(chǎn)品的宣傳,效果十分明顯。與找公關(guān)公司相比,雇傭試客寫手的成本十分低廉。正規(guī)的廣告發(fā)布大致要經(jīng)過三個程序:即委托廣告商或廣告代理人,通過管理部門的審批,再經(jīng)由工商部門核查才能夠正式發(fā)布。正因如此,才使其在當下的營銷行為中屢試不爽。

寫手為商家撰寫以正面評價為內(nèi)容的試用體驗,以此獲得商家不菲的報酬,商家再從正面評價帶來的商業(yè)機會中攫取利益。當試客寫手成為一種新興職業(yè)的時候,我們又應(yīng)該怎樣去給它下一個準確的定義呢?筆者認為,所謂試客寫手就是指以試客身份通過媒介或其他形式發(fā)表對特定商家的產(chǎn)品或服務(wù)有利的評價消息,并從中獲取該商家報酬的自然人。

我國《廣告法》第2條規(guī)定:“本法所稱廣告,是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！鄙碳艺抢镁W(wǎng)絡(luò)這一宣傳媒介,借試客寫手之口,推銷自己的商品或者服務(wù),并由商家支付給試客寫手相應(yīng)的報酬,所以我們不難看出試客寫手的文字的實質(zhì)正是商業(yè)廣告。

由此引發(fā)的一個問題是:試客寫手與廣告發(fā)布者能否等同呢?顯然是不能的。廣告法所稱廣告發(fā)布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。根據(jù)我國《廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者資質(zhì)標準及廣告經(jīng)營范圍核定用語規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定可以看出我國對廣告發(fā)布者的資質(zhì)是有很嚴格要求的,而試客寫手作為非專業(yè)人士,無非是用簡單的文字渲染手段來為商家宣傳,這與廣告發(fā)布者有很大的區(qū)別,所以試客寫手也不是適格的廣告發(fā)布主體。因此商家利用寫手發(fā)布商業(yè)廣告的行為從本質(zhì)上是違法的,如果僅僅是單純的試用體驗就不涉及商業(yè)廣告的問題,恰恰是寫手與商家間金錢利益關(guān)系使簡單的試用感受蒙上了一層商業(yè)廣告的面紗。

我國《廣告法》第十三條規(guī)定了廣告應(yīng)當具有可識別性,能夠使消費者辨明其為廣告;大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告;通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當有廣告標記,與其他非廣告信息相區(qū)別,不得使消費者產(chǎn)生誤解。然而試客寫手卻以試客身份為偽裝,實際為商家謀取經(jīng)濟利益,把廣告行為化做個人感受的共享方式來誤導(dǎo)消費者,已經(jīng)涉嫌違反《廣告法》的相關(guān)規(guī)定,雖然看似游走于法律的空白地帶,但是依據(jù)法律的解釋學(xué)方法,試客寫手已經(jīng)構(gòu)成適格的廣告主,而其行為也可構(gòu)成廣告,所以這種隱性發(fā)布廣告的行為實際仍是違法的,應(yīng)當受到法律的規(guī)制。

公司雇傭試客寫手一般要求寫一篇文的時候,通常會把資料還有要求發(fā)給寫手,然后有一些資料寫手可以自己搜索,許多寫手在寫感受時經(jīng)常是在沒有試用過的情況下,廠商把相關(guān)資料直接給他們。一位資深寫手認為最重要的是要體現(xiàn)廠商的想法,他還強調(diào)了產(chǎn)品投入不同時期的寫作技巧:首先,要定位好消費群體;其次是有針對性地進行宣傳;另外,產(chǎn)品投入市場的時間段不同,著重點也不一樣。產(chǎn)品投入初期、中期,或者后期快要過氣時還需要再次推進的,寫法都不一樣。體驗性的東西要多,評價和測試要寫得生動具體,突出產(chǎn)品的優(yōu)勢,具有說服力,這樣才會增加可信度。這種帶有虛假導(dǎo)向性的軟性廣告已經(jīng)觸犯了《反不正當競爭法》的相關(guān)條例,屬于違法行為?！斗床徽敻偁幏ā返?條規(guī)定:“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。”商家雇傭試客寫手往往在抬高自身品牌價值的同時,涉及到同類產(chǎn)品比較中,可能還使用些貶低甚至詆毀的方式,從而達到宣傳的目的?！斗床徽敻偁幏ā返?4條規(guī)定:“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商譽、商品聲譽?！币虼松碳夜蛡蛟嚳蛯懯忠赃_到宣傳目的的行為,屬于違法行為,其行為主要違反了《反不正當競爭法》的有關(guān)規(guī)定,損害同行業(yè)經(jīng)營者的利益,也擾亂了正常的經(jīng)濟秩序。

試客寫手的文章多見于網(wǎng)絡(luò)論壇,那么對于這些渲染性質(zhì)很濃的文章,網(wǎng)絡(luò)編輯者是否應(yīng)當予以禁止呢?筆者認為試客寫手以普通公眾身份在網(wǎng)絡(luò)論壇發(fā)表帖子本身就是一種迷惑性及隱蔽性很強的商業(yè)宣傳行為,法諺有曰:“法律不能強人之所難”,但還有一種情況,就是網(wǎng)絡(luò)編輯者收受商家的錢,來發(fā)表試客寫手的文章,這樣間接收取宣傳費的行為就使網(wǎng)絡(luò)編輯者同商家間產(chǎn)生了微妙的商業(yè)關(guān)系,因此筆者認為網(wǎng)站也應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

試客寫手這個新興職業(yè)群體,他們的職業(yè)道德,職業(yè)操守應(yīng)該怎樣規(guī)范?作為商家喉舌的他們還能在消費者中產(chǎn)生多大的影響力?他們的法律責(zé)任又該如何追究?其實這些問題都是亟待解決的,筆者在本文中都只是淺嘗輒止的涉及了一些問題,但是討論的并不是很透徹,這類法律問題對我國相關(guān)現(xiàn)行法提出了新的議題,只有隨著社會的進步不斷探索才會使這些問題逐漸明朗化。