廖日暉

摘要隨著經(jīng)濟發(fā)展,交易越發(fā)頻繁,當事人在一定期間內(nèi)基于繼續(xù)交易而發(fā)生債權債務關系的情形也經(jīng)常出現(xiàn),如果以普通抵押權擔保此類交易活動所產(chǎn)生的債權,將會給當事人帶來繁瑣的事務從而難以顧及給市場經(jīng)濟環(huán)境中的交易安全和效率帶來極大的不便和阻礙。在經(jīng)過長時間的實踐和總結(jié)后,為擔保長期繼續(xù)交易或融資所產(chǎn)生的債權的需要,產(chǎn)生了最高額抵押權制度,不過我國《擔保法》中對于最高額抵押權制度的規(guī)定由于缺乏理論和實踐上的支持,存在較大缺陷。但隨著《物權法》對最高額抵押權制度有了新的詮釋,為其在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中更好發(fā)揮作用提供了更加有效有力的依據(jù)。

關鍵詞最高額抵押權物權法效力問題

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-057-02

一、最高額抵押權概述

大多數(shù)大陸法系國家規(guī)定了最高額抵押權制度。明確的最高額抵押權最早確認于1900年實施的《德國民法典》。我國1995年頒布的《擔保法》第五十九條給出了我國關于最高額抵押的定義:“本法所稱最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協(xié)議,在最高債權額限度內(nèi),以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保?！彪m然《擔保法》對最高額抵押權作了規(guī)定,但其內(nèi)容過于簡單和形式化,缺乏可操作性。而今年施行的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)中終于對其進行了一定程度上的完善,填補了立法上的一片空白,給司法實踐帶來了依據(jù)。

二、最高額抵押權特征

最高額抵押權作為一種抵押權,應當具有抵押權的共性,但由于其畢竟是抵押權中的特殊的一種,因而又有不同于普通抵押權的特性。

(一)最高額抵押權從屬性上的特殊性

從屬性是普通抵押權的重要特性,抵押權在發(fā)生上、處分上和消滅上具有從屬性。豍作為一種特殊的抵押權,最高額抵押權有從屬性的同時又與普通抵押權有異。(1)在存在上,普通抵押權的發(fā)生,以主債權的發(fā)生為前提,即是說普通抵押權是債權成立在前,而抵押權成立在后;而最高額抵押權則成立在前,而債權可能成立在后。豎(2)在處分上,普通抵押權要求債權轉(zhuǎn)移的,抵押權也隨之轉(zhuǎn)移;但對于最高額抵押權,其并不隨某一具體債權的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。豏(3)在消滅上,普通抵押權要求債權消滅的,抵押權也隨之消滅;由于最高額抵押權所擔保的并不是某一具體債權,某一具體債權的消滅并不意味著全部債權的消滅,即使某一具體債權消滅了,以后還有其他債權發(fā)生的可能性。

(二)最高額抵押權具有不確定性

普通抵押權所擔保的實際債權額是完全確定的,而最高額抵押權所設定的實際債權額是不確定的,只是對一段時間內(nèi)持續(xù)發(fā)生的數(shù)額作出一定的預測。豑最高額抵押權設定時,其所擔保的債權或尚未發(fā)生或雖已發(fā)生但仍處于可變動之中,換言之,最高額抵押權所擔保的債權,從抵押權設立時起至債權特定時,該債權一直保持變動性,在一定范圍內(nèi)生生不息,具有不特定性。

(三)最高額抵押權債權額限度的特殊性

普通抵押權所擔保的的特定的債權額,并無最高額度的問題存在。而最高額抵押權所擔保的債權是不特定的,如果無訂立最高額度的限度,則無法確定抵押權人對其有限財產(chǎn)的支配范圍,從而有可能會對后順位權利人的利益

造成損害。

三、最高額抵押權的設立

最高額抵押權的設立與普通抵押權的設立均以當事人合意并登記生效。設立最高額抵押權,當事人續(xù)訂立書面抵押合同。最高額抵押合同與普通抵押合同的基本內(nèi)容一致,但最高額抵押合同應明確兩個方面的內(nèi)容:最高額和決算期。最高額抵押合同的最高額和決算期正是最高額抵押合同的特殊所在。

最高額是最高額抵押權所擔保債權的最高限度額,是最高額抵押合同必須明確的內(nèi)容。豓最高額決定著債權人受擔保的債權的最大范圍,是最高額抵押權設立的必要條件。最高額抵押合同的債券擔保范圍和最高額是限定最高額抵押權人支配標的物交換價值范圍所需的重要標準。如果最高額抵押權的設定契約沒有約定最高債權額限度,則最高額抵押權無法成立。我國《擔保法》規(guī)定最高額抵押權設立時適用普通抵押權的規(guī)定,并無最高限額的規(guī)定?！段餀喾ā分械诙倭阄鍡l規(guī)定:“最高額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額,但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響”,對最高額抵押合同的期間、債權范圍和最高額做出了要求,彌補了《擔保法》中對最高額抵押的不足。

決算期是確定最高額抵押權擔保債權實際數(shù)額的時間,從性質(zhì)上說應為期日。豔最高額抵押權所擔保的債權為將來的不特定債權,在抵押存續(xù)期間可以自由增加或者減少。不過由于只有在債權額需要明確,而明確以后最高額抵押權才能得以實現(xiàn),因此決算期的確定是最高額抵押合同的一個重要的要素。但是決算期并非必需約定事項,未約定決算期的,僅成為未定期限之最高額抵押權,并不致使最高額抵押權歸于無效。豖決算期的確定同時,將會對當事人及其他利害關系人的權利義務關系產(chǎn)生影響,因而決算期的確立期限非常重要,應適當約定。我國《物權法》第二百零六條第二款中規(guī)定:“沒有約定債權確定期間或者約定不明確,抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權”,對決算期作了要求,一定程度上保障了最高額抵押權的效率和交易的安全性。

設立最高額抵押權須進行登記,不過各國對登記所實行的準則,則有所區(qū)別。有的采取登記生效主義,即最高額抵押權非經(jīng)登記不得成立,如法國;有的采取登記對抗主義,即最高額抵押權未經(jīng)登記的,在當事人之間成立,但不得對抗第三人,如日本。我國《物權法》對最高額抵押權的登記問題沒有專門規(guī)定,而是使用一般抵押權的規(guī)定。根據(jù)第一百八十七條和一百八十八條的規(guī)定,對于不動產(chǎn)適用登記設立主義;根據(jù)第一百八十九條的規(guī)定,對于動產(chǎn)適用登記對抗主義。

四、最高額抵押權的效力

關于最高額抵押權效力的問題,學界一般認為有最高額抵押權所擔保的債權范圍、最高額抵押權的變更和最高額抵押權的處分三個方面。

(一)最高額抵押權所擔保的債權范圍

最高額抵押權所擔保的債權范圍是指抵押權人得以抵押物的交換價值優(yōu)先受償?shù)姆秶?。在抵押權設立之時,最高額抵押權所擔保的債權并未確定具體的數(shù)額,僅確定了最高額和決算期。由于最高額抵押權的特殊性,在其數(shù)額未有確定是,債權額的增加或減少,即使債權一度為零也不會影響最高額抵押權的效力,對其后發(fā)生的債券依然有效力,當最高額擔保權確定的同時,債權額即為確定。當最高額抵押權確定時,如果實際債權額超過不足最高額,則以實際債權額為抵押權所擔保的債權額;如果實際債權額超過最高額,則以最高額為抵押權所擔保的債權額,超出部分按普通債權算,找無人按普通債權承擔責任。

最高額抵押權所擔保的債權包括的內(nèi)容,一般認為應包括主債權、利息、違約金以及損害賠償金。我國《擔保法》第62條中規(guī)定最高額抵押權除特殊規(guī)定外,適用普通抵押權的規(guī)定。《擔保法》第46條規(guī)定:“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用?！庇捎凇稉７ā分幸延幸?guī)定,因此我國《物權法》中無須贅述。

(二)最高額抵押權的變更

最高額抵押權既然是依抵押權人與抵押人的合意而設定取得的,那么也可以依其合意予以變更,這也體現(xiàn)了私法自治的原則。在《德國民法典》和《日本民法典》中,均有關于最高額抵押權可以合意變更的規(guī)定。最高額抵押權的變更包括三個方面:最高額的變更、債權的變更和決算期的變更。

1.最高額抵押權最高額的變更,通過當事人合意約定,在不違反法律規(guī)定的情況之下,可以增加或者減少。最高限額的變更,非經(jīng)登記不生效;增加最高限額是,不得以其增加部分對抗變更登記前已成立的后順序抵押權利人。

2.最高額抵押權債權的變更就是只最高額抵押權所擔保的債權范圍的變化?！兜聡穹ǖ洹返?180條規(guī)定:“設定抵押權的債權得以其他債權代替之,最高額抵押權的債權,經(jīng)土地所有人和債權人的一致同意并為登記也得更換,不僅各個債權得以他債權更換,而且也得將整個債權范圍更換?！?/p>

3.最高額抵押權決算期的變更,當事人可以約定提前,也可以約定延后。按《日本民法典》第398條之六的規(guī)定可知,當事人變更決算日期須進行變更登記,但無須征得任何第三人的同意,即對第三人具有對抗力。不過當決算期已經(jīng)登記過的,在變更時也應為變更登記,否則不得對抗第三人。豘

我國《物權法》第二百零五條規(guī)定:“最高額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額,但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。”本條對最高額抵押權的變更作了規(guī)定,完善了《擔保法》中對最高額抵押權變更問題的不足。

(三)最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓

《德國民法典》第1190條第4項規(guī)定,最高額抵押權所擔保的債權得依債權轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定進行轉(zhuǎn)讓,但在讓與時,其組高額抵押權不隨同轉(zhuǎn)讓?！度毡久穹ǖ洹返?98條之七第1款規(guī)定:“于原本確定前,自最高額抵押權人處取得債權者,不得就其債權行使最高額抵押權?！笨梢?德國和日本,最高額抵押權擔保的具體債權可以依債權轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定進行轉(zhuǎn)讓。由于抵押權的轉(zhuǎn)讓與否,應完全取決于當事人的自有意思,而沒有理由對此加以限制,同時也是符合私法自治原則的。豙

不過在我國《擔保法》第61條中對最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓做了明文禁止規(guī)定:“最高額抵押的主合同債權不得轉(zhuǎn)讓?！贝艘?guī)定遭到學界普遍的質(zhì)疑。首先,如前所述,根據(jù)私法自治原則,抵押權的轉(zhuǎn)讓與否,應取決于當事人的合意,而不應對此進行絕對的限制。其次,最高額抵押權是“框子支配權”,在框子口被封閉之前(決算期到來前)允許各個具體債權進進出出,這本來就是就是最高額抵押權的主要特征,最高額抵押權也正是通過這種方式發(fā)揮作用。一旦限制各個具體債權的轉(zhuǎn)讓也就意味著框子口此時只允許進不允許出,最高債權額限度很快就被超過,這將削弱最高額抵押權功能的發(fā)揮。豛最后,雖然《物權法》中第一百九十二條規(guī)定抵押權不得與債權分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權的擔保,但并并未限制主合同的部分債權脫離抵押權而單獨轉(zhuǎn)移。對于最高額抵押合同來說,其中的各項主合同債權即使轉(zhuǎn)讓,使得被擔保的債權額一度為零,只要基礎法律關系依然存在,抵押權人也依然可以保留抵押權。

我國新制定實施的《物權法》第二百零四條中規(guī)定:“最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉(zhuǎn)讓的,最高額抵押權不得轉(zhuǎn)讓,但當事人另有約定的除外?！痹摋l對于最高額抵押權轉(zhuǎn)讓的嚴格禁止算是一個突破,承認了當事人約定下最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓,符合了法律理論和社會發(fā)展的要求。

五、結(jié)論

經(jīng)濟和法律相互作用相互促進,市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展必然會促使法律制度的不斷完善。最高額抵押權以其獨特的設計,突破了傳統(tǒng)抵押權與擔保債權的一一對應關系,適應了現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的迫切需要,提高了交易效率,降低了交易成本。但最高額抵押權制度也存在內(nèi)在的缺陷與不足,主要表現(xiàn)在抵押權人對抵押物交換價值的壟斷,從而使其他利害關系人的利益處于不安定狀態(tài)。

我國《擔保法》對最高額抵押權制度作了規(guī)定,但內(nèi)容過于簡單,缺乏可操作性,給司法實踐造成很大不便。《物權法》的出臺,很大程度上彌補了《擔保法》的不足,對最高額抵押權制度進行了更完善的規(guī)范。不過社會經(jīng)濟生活是不斷變化發(fā)展的,世上并無萬年不易之法,為了更好應對社會的發(fā)展,對于最高額抵押權制度的規(guī)定也必須相對的不斷發(fā)展。