陳 文

摘要行政不作為分為具體行政不作為和抽象行政不作為。具體行政不作為是指行政主體在法定、約定或合理期限內(nèi)負(fù)有法定或約定義務(wù)且能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)的行為。抽象行政不作為是一個(gè)容易被忽略的基本概念,它是指依法享有行政立法權(quán)或者行政規(guī)范制定權(quán)的行政主體,在法定期間內(nèi)不依法制定、修改或廢除某種具有普遍約束力的規(guī)范性文件,或者遲延履行該項(xiàng)職責(zé),致使公民、法人、其他組織或公共利益受到損害的行為。

關(guān)鍵詞行政不作為概念具體抽象

中圖分類號(hào):D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-385-01

對(duì)于行政不作為,我國法律體系中并不存在獨(dú)立的法律制度,只是零星的散落于幾部行政救濟(jì)法中,《行政訴訟法》第11條、《行政復(fù)議法》第34、38條,《國家賠償法》第4條。在過去一段時(shí)間內(nèi),因其消極、隱蔽的屬性,行政不作為一直沒有引起人們的重視,行政立法對(duì)行政不作為的規(guī)范也相對(duì)較少,對(duì)行政不作為的概念界定也沒有涉及,本文僅試圖做一個(gè)淺析。

一、具體行政不作為的概念

學(xué)界普遍承認(rèn)行政不作為是相對(duì)于行政作為而言的。行政作為是指行政主體積極的行動(dòng),以積極的姿態(tài)履行法律規(guī)定或約定的義務(wù),不履行法律規(guī)定或約定的禁止義務(wù)豍。行政作為不一定只是履行法定義務(wù),界定為不履行負(fù)有的積極作為義務(wù),這樣就包括了行政契約中的約定義務(wù)等。根據(jù)《新華字典》的解釋,“作為”有以下四種含義:(1)行為、所作所為;(2)建樹、成就;(3)可以做的事;(4)當(dāng)做?？梢?行政作為的概念中取的是第一種含義,那么對(duì)于行政不作為的定義該怎么界定才算準(zhǔn)確?張文顯對(duì)“不作為”如此描述豎:不作為是指人的消極的身體活動(dòng),是行為人能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。依此,可以對(duì)行政不作為概括為:行政不作為是指行政主體消極的活動(dòng),是行政主體在法定、約定或合理期限內(nèi)負(fù)有法定或約定義務(wù)且能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)的行為。

二、具體行政不作為的特征

(一)行為方式的消極性

行政不作為實(shí)際上是行政主體權(quán)力和責(zé)任脫節(jié)的表現(xiàn),是行政主體以權(quán)力為掩護(hù)消極的規(guī)避義務(wù),主觀上表現(xiàn)為放棄行政職權(quán),客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行行政職責(zé)。

(二)性質(zhì)上的違法性

一旦行政主體的行為被認(rèn)定為構(gòu)成行政不作為,此時(shí)的行政不作為必然違法,理論上講不存在合法的行政不作為。有些學(xué)者把行政主體履行不作為義務(wù)的合法行為歸為合法的行政不作為豏,無疑是不準(zhǔn)確的。違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。

(三)社會(huì)危害性

違法的行政行為必然侵害公民、法人、其他組織或國家的合法權(quán)益。

(四)不為行政相對(duì)人附設(shè)義務(wù)

行政作為一旦做出,行政相對(duì)人即取得一定的權(quán)利或承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù),在此行政作為依法變更、撤銷之前的有效期間內(nèi),行政相對(duì)人必須受到該行政作為的約束。但行政不作為沒有明確限定行政相對(duì)人的義務(wù),因此,行政相對(duì)人不存在義務(wù)的羈絆。

三、具體行政不作為的方式

(一)對(duì)申請(qǐng)人不予答復(fù)

這是針對(duì)依申請(qǐng)的行政行為。行政主體在行政相對(duì)人按規(guī)定提供申請(qǐng)材料后,在法定期間既不進(jìn)行辦理也不明確拒絕,無論申請(qǐng)人的申請(qǐng)事項(xiàng)是否合法、合理,行政主體均采取不予理睬的態(tài)度。

(二)拖延履行

行政主體在程序上已經(jīng)受理了行政相對(duì)人的申請(qǐng),但在實(shí)體上不作處理。

(三)拒絕履行

行政主體在程序上已經(jīng)受理了行政相對(duì)人的申請(qǐng),并在實(shí)體上作出了處理,處理的結(jié)果要么是明確拒絕相對(duì)人的申請(qǐng),要么是沒有滿足申請(qǐng)人的要求。這兩種情況下要具體情況具體分析,因?yàn)樾姓鳛橐矔?huì)出現(xiàn)這種結(jié)果,關(guān)鍵看行政主體是否負(fù)有法定或約定的義務(wù)而且在法定或合理期間內(nèi)是否按要求履行了該義務(wù)。如果行政相對(duì)人本來不符合法律規(guī)定的要求,行政主體因而拒絕了相對(duì)人的申請(qǐng)或沒有滿足申請(qǐng)人的要求,構(gòu)成的是行政作為;如果行政相對(duì)人本來符合法律規(guī)定的要求,行政主體卻拒絕了相對(duì)人的申請(qǐng)或沒有滿足申請(qǐng)人的要求,即構(gòu)成了行政不作為。

(四)行政主體不履行或不按約定履行行政契約中的義務(wù)

行政契約所創(chuàng)設(shè)的行政主體的義務(wù)是客觀存在的,非因情勢(shì)變更或者公共利益的需要不得排除行政契約義務(wù)的約束,行政主體不履行此義務(wù)構(gòu)成行政不作為。

以上討論的主要是具體行政不作為,與此同時(shí),抽象行政不作為也在一定范圍內(nèi)存在,它作為一種與具體行政不作為相對(duì)的方式,又有自身獨(dú)有的特點(diǎn)。一般說來,抽象的行政不作為是指,依法享有行政立法權(quán)或者行政規(guī)范制定權(quán)的行政主體,在法定期間內(nèi)不依法制定、修改或廢除某種具有普遍約束力的規(guī)范性文件,或者遲延履行該項(xiàng)職責(zé),致使公民、法人、其他組織或公共利益受到損害的行為。具體表現(xiàn)為某項(xiàng)行政立法的上位法規(guī)范已經(jīng)制定,下級(jí)行政機(jī)關(guān)理應(yīng)出臺(tái)相應(yīng)的實(shí)施條例時(shí),該下級(jí)機(jī)關(guān)不作為;某項(xiàng)行政立法的上位法已經(jīng)修改或廢止,該行政立法理應(yīng)適當(dāng)修改或廢止時(shí),行政主體的不作為;法律、法規(guī)授權(quán)制定行政規(guī)范時(shí)的抽象行政不作為以及情勢(shì)變更時(shí)的抽象行政不作為等。抽象行政不作為同樣具有消極性、違法性、社會(huì)危害性、隱蔽性等特征,與具體行政不作為最大的區(qū)別就在于它的公共特性,這是由抽象行政行為的本質(zhì)所決定的。從法律后果來說,他侵害的也必定是公共利益。

四、結(jié)語

行政不作為可以進(jìn)一步細(xì)分為具體的行政不作為和抽象的行政不作為,兩者雖然存在一定的共同之處,但不能用一個(gè)定義加以概括,畢竟它們?cè)诜尚再|(zhì)、構(gòu)成要件和法律后果等諸多方面存在著差異,應(yīng)分別研究、分別處理,在此基礎(chǔ)上才能構(gòu)建科學(xué)完善的行政行為理論體系。