練李生

摘要專利權(quán)訴訟中,損害賠償是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主要形式,其具體數(shù)額的確定關(guān)系到最終維權(quán)的效果,專利法及司法解釋規(guī)定了四種計算賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn),鑒于上述方法比較原則過于簡單,在司法實踐中適用存在一些問題,本文對此做了簡要的分析,并提出了相關(guān)解決對策。

關(guān)鍵詞專利權(quán)侵權(quán)損害賠償法定賠償

中圖分類號:D923.4文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-110-01

根據(jù)《專利法》第六十條規(guī)定,侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額,按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。該規(guī)定對專利侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額提供了多種計算方法,看似比較完善,但是在實踐中操作起來卻存在一些問題,下面展開談?wù)劇?/p>

一、被侵權(quán)人所受損失計算問題

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(以下稱《解釋》)第二十條第二款規(guī)定,權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。由此,被侵權(quán)人所受損失由銷售量和利潤兩大因素決定。1、關(guān)于銷售量。銷售量并不是一成不變的數(shù)值,其受到諸多因素的影響,例如企業(yè)的銷售策略,市場競爭激烈程度,專利產(chǎn)品所處的生命周期,售后服務(wù)等等,侵權(quán)行為的存在不是影響企業(yè)銷售量的唯一因素,造成銷售量減少的原因不一定就是侵權(quán)行為的存在。有時甚至出現(xiàn)銷售量因侵權(quán)行為而上升的情況。另外,即便銷售量減少,哪一部分銷售額屬于侵權(quán)人過錯造成的減少亦難以確定。2、關(guān)于利潤。單位利潤的下降同樣有種種原因,有時候企業(yè)為了進一步提高競爭力、擴大市場占有率,會實行低價促銷,那么單位利潤必然下降,這與侵權(quán)行為沒有任何關(guān)系。此外,利潤在財務(wù)上可分為主營業(yè)務(wù)利潤、利潤總額和凈利潤等,《解釋》也規(guī)定有“合理利潤”、“營業(yè)利潤”和“銷售利潤”三種。在適用此種方法時,《解釋》規(guī)定的是“專利產(chǎn)品的合理利潤”,那么到底是屬于哪個“利潤”呢?

因此,鑒于這種方法有很多的不確定性,實踐中較少采用。

二、侵權(quán)所獲利益確定賠償額問題

根據(jù)《解釋》,侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。這里的“利潤”與上面同樣存在定性不準(zhǔn)的問題,但不管怎么計算利潤,計算哪個利潤,筆者認(rèn)為都不合理,而應(yīng)直接以銷售所得或經(jīng)營收入作為賠償額。因為:在實踐中,要證明侵權(quán)人所獲利益是一件非常困難的事,主觀上,有關(guān)侵權(quán)的證據(jù)大多數(shù)在侵權(quán)人手中,侵權(quán)人不愿意提供,加上地方保護主義等因素,維權(quán)方難以掌握侵權(quán)人真實的利潤數(shù)額。客觀上,由于我國目前的財務(wù)制度并不完善,企業(yè)往往通過各種財務(wù)手段千方百計減少利潤避稅,有些甚至沒有設(shè)置財務(wù)賬本,或根本就沒有真實可信的賬本,所以用利潤來賠償權(quán)利人顯失公平。所以,筆者認(rèn)為應(yīng)該修改此條,去除任何以利潤計賠的規(guī)定,否則,不具操作性的規(guī)定將使侵權(quán)賠償成為一句空話。

此外,侵權(quán)人有可能并未因侵權(quán)而獲利,例如侵權(quán)行為剛才開始就被發(fā)現(xiàn),侵權(quán)產(chǎn)品還沒有銷售出去或者銷售量非常小,如何具體賠付?這個問題值得考量。由于我國實行損害填補的賠償原則,當(dāng)侵權(quán)人獲利小于權(quán)利人的實際損失或者無獲利,但是已經(jīng)給權(quán)利人造成損失這種情況,若以侵權(quán)人所獲利潤為賠償標(biāo)準(zhǔn),就必然導(dǎo)致?lián)p害賠償額小于權(quán)利人的實際損失。這也是產(chǎn)生現(xiàn)實中出現(xiàn)專利權(quán)人贏了官司卻輸了錢這一不正常現(xiàn)象的原因。

三、參照許可使用費等確定賠償

《解釋》第二十一條規(guī)定人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素,參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。

專利權(quán)的使用費、轉(zhuǎn)讓費等一般有關(guān)主管部門都有一定的標(biāo)準(zhǔn),或者當(dāng)事人之間存有可以比照的合同標(biāo)準(zhǔn),以及同行業(yè)、同等水平的其他單位的使用費標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)一般是客觀的,較少受到當(dāng)事人之間糾紛的影響。因此處理專利權(quán)侵權(quán)損害賠償時最常用的辦法就是以被侵害的權(quán)利的實施許可使用費作為賠償金進行賠償,這種方法較簡潔、易操作,也較為公平、合理。

但是應(yīng)當(dāng)注意的是,許可使用費應(yīng)當(dāng)是在糾紛發(fā)生之前就涉案專利許可他人使用時已實際收取或依據(jù)合同可以收取的費用,權(quán)利人需要證明許可使用合同的真實性和具體實施情況,若經(jīng)法院審查后發(fā)現(xiàn)許可使用合同不真實或許可使用費不真實的,就不能用這種方法計算賠償數(shù)額。此外,由于經(jīng)濟發(fā)展程度不一,許可使用費的標(biāo)準(zhǔn)不可能統(tǒng)一適用,例如在香港的標(biāo)準(zhǔn)就不可能適用于中國大陸,在廣東的標(biāo)準(zhǔn)就難以運用于邊遠內(nèi)地,這就需要法院結(jié)合考慮侵權(quán)人的侵權(quán)使用是否與許可情況相類似,包括許可使用的方式、時間、范圍以及侵權(quán)情節(jié)等因素最終確定賠償數(shù)額。

四、法定賠償

法定賠償?shù)膶嵸|(zhì)是對權(quán)利人損失的一種推定,最終酌定的數(shù)額有可能大于或小于權(quán)利人的實際損失,因此,雖然適用該方法時權(quán)利人的舉證責(zé)任有所減輕,但權(quán)利人仍應(yīng)舉證證明非因自身原因造成了經(jīng)濟損失或侵權(quán)人違法所得不能確定的事實和相關(guān)侵權(quán)情節(jié),并就其賠償請求額的依據(jù)和理由予以充分說明,否則便會面臨訴求得不到支持的法律后果。

適用該方法時,法官自由裁量的范圍很大,為了公正審理案件,筆者認(rèn)為:在確定賠償數(shù)額時除了考慮侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素,還應(yīng)當(dāng)考慮專利權(quán)的類別、專利產(chǎn)品的生命周期、研發(fā)經(jīng)費、權(quán)利人的投入和產(chǎn)品單價等等因素。

還有如何理解《解釋》關(guān)于法定賠償額以50萬元為上限的規(guī)定?筆者認(rèn)為,該項規(guī)定作為一般性指導(dǎo)原則為宜,因為在實踐中損失或者獲利雖無直接證據(jù)可認(rèn)定,但確實有理由和間接證據(jù)表明權(quán)利人的損失或侵權(quán)人的獲利可能高于50萬的,如果依然在50萬元以下確定賠償數(shù)額,明顯是無法保護權(quán)利人的合法利益,因此遇到上述情況,法院應(yīng)當(dāng)在50萬以上確定合理的賠償數(shù)額。