胡云飛

[摘 要]清末民國時期的證據(jù)制度是中國傳統(tǒng)證據(jù)制度近代化的初始階段。這種初始性在證明標(biāo)準(zhǔn)方面表現(xiàn)為立法沒有就證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行正式的規(guī)范,甚至沒有出現(xiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)這一概念。但相對于傳統(tǒng)的證據(jù)制度,近代的證據(jù)制度對于司法官在認(rèn)定事實方面畢竟出現(xiàn)了一定的限制。這些限制主要是要求當(dāng)事人用證據(jù)證明主張的主要事實必須要達(dá)到能夠使法官產(chǎn)生強固心證的程度。不足之處是,這一時期的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)在刑事訴訟與民事訴訟領(lǐng)域幾乎沒有差別,這可以說是當(dāng)時法律關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不成熟的地方。

[關(guān)鍵詞]證明標(biāo)準(zhǔn) 證明 釋明 強固心證 薄弱心證

證明標(biāo)準(zhǔn)指的是負(fù)有證明責(zé)任的訴訟主體所提供的證據(jù)對其所主張的案件事實的證明能夠達(dá)到的程度。訴訟主體提供的證據(jù)對其主張的事實的證明達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn),則有事實認(rèn)定權(quán)的機關(guān)應(yīng)當(dāng)對事實做出同該訴訟主體所主張的一樣的認(rèn)定。

清末民國時期的證據(jù)制度中,立法上并未出現(xiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)這一概念。但透過相關(guān)規(guī)定,我們還是可以看出這一時期的證據(jù)法律要求對于不同的事實的認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)采用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

一、民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)

在《大清民事訴訟律草案》第三篇‘通常訴訟程序的‘總則中,立法者提出了兩造審理與一造審理的概念。所謂兩造審理即審判機關(guān)對事實的認(rèn)定是在聽取兩造辯論之后才做出的;而一造審理則是審判機關(guān)在聽取當(dāng)事人一方提供的證據(jù)之后即該當(dāng)事人主張的事實做出認(rèn)定。很顯然,采兩造審理認(rèn)定的事實,比采一造審理的事實與客觀事實在理論應(yīng)更加接近。這也可以看出審判機關(guān)對于這兩類事實的認(rèn)定采取了不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。即對兩造審理認(rèn)定的事實所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)比一造審理認(rèn)定的事實的證明標(biāo)準(zhǔn)更高。

在該‘總則中,立法者的主張是對于判決所認(rèn)定的事實采兩造審理,而對于審判機關(guān)以決定和命令認(rèn)定的事實則采取一造審理。我們可以這樣認(rèn)為,對于影響實體判決的事實采兩造審理,而對于影響程序的事實則采用一造審理。由于這兩類事實的認(rèn)定對于當(dāng)事人權(quán)利的影響顯然不同,故而采用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)是合理的。因為這樣的做法可以提高訴訟效率。在該草案的‘人證部分,法院規(guī)定證人具備下列情況,可以拒絕作證:

(1)公務(wù)人員就其職務(wù)秘密作證時,未經(jīng)其所屬長官的允許時:

(2)證人為或曾為僧、道、醫(yī)師、藥劑師、藥材商、產(chǎn)婆、律師、辯護(hù)人、公證人就其職業(yè)上所獲得的關(guān)于當(dāng)事人的情形;

(3)證人為當(dāng)事人的配偶、四親等以內(nèi)之親屬或曾有此等關(guān)系者,但對于下述案件證人不得拒絕作證:

(4)證人與當(dāng)事人具有監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人、保佐人和被保佐人之關(guān)系;

(5)證人恐作證會導(dǎo)致自己及與自己有上述兩種關(guān)系之人的財產(chǎn)上的直接損害,或者致自己及與自己有上述兩種關(guān)系之人受到刑事追訴或蒙受恥辱。

(6)證人非泄漏自己的技術(shù)上或職業(yè)秘密無法作證的。[1]

具備上述情形之一,證人可經(jīng)申請拒絕作證,但應(yīng)向?qū)徟醒瞄T聲敘拒絕作證的理由。此處所指的證人向?qū)徟袡C關(guān)聲敘理由,即證人應(yīng)當(dāng)向?qū)徟醒瞄T提供一定的證據(jù)來證明他拒絕作證的理由,由于這一理由如被審判衙門認(rèn)定,只會導(dǎo)致證人免予作證,并不會直接影響審判衙門對事實做出認(rèn)定。故而對證人聲敘的事實采一造審理,亦即對于證人拒絕作證的這要的事實設(shè)定了較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。

北洋時期的民事證據(jù)立法中,對于證據(jù)的認(rèn)定沒有明確的兩造審理和一造審理的規(guī)定。但提出了釋明事實這一概念,這一概念同聲敘事實的概念是一樣的。但北洋時期的法律未就釋明和證明的區(qū)別做出說明。而只是照搬日本訴訟法律中的概念。法律規(guī)定,釋明事實上之主張者,得用法院信其主張為真的一切證據(jù),但不能即時調(diào)查者不在此限。[2]從法律條文來看,釋明事實的含義同證明事實并無本質(zhì)差別,都有用證據(jù)說服別人相信自己的主張為真的意思。不同之處有三,一是釋明的主體只能是當(dāng)事人、證人或者鑒定人,不能是法院或其他機構(gòu);二是釋明事實的證據(jù)必須是能夠及時調(diào)查的;三是哪些情況需要釋明都是由法律明文規(guī)定的,凡是未見于法律明文規(guī)定允許釋明的事實,都只能通過證明的方式來使法院相信。但釋明與證明之間是否存在的證明標(biāo)準(zhǔn)的差異,北洋時期的法律并未規(guī)定。

在南京政府時期的法律制度里面,釋明一詞被繼續(xù)沿用,不過在《民事訴訟法》這樣一部基本法典里,仍然未表明證明與釋明是否存在著證明標(biāo)準(zhǔn)的不同。但是南京政府時期的一份司法文件里面,對證明與釋明這兩個概念的區(qū)別作了這樣的表述:所謂證明者,必須是使法院生強固之心證,為確系如此,而釋明只須讓法院生薄弱之心證,謂大概如此。[3]從這一規(guī)定來,證明的含義應(yīng)當(dāng)指一種具有較高標(biāo)準(zhǔn)的證明,即讓事實認(rèn)定者相信事實肯定如此,這有點類似于我們現(xiàn)在所指的排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn);而釋明則是為了達(dá)到讓事實認(rèn)定者相信事實很可能如此,類似于現(xiàn)在的優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。由此可見,在南京政府時期的民事訴訟法律里面,針對不同的待證事實,不同的證明標(biāo)準(zhǔn)確實是存在的。我們現(xiàn)在來考察一下這種不同的證明標(biāo)準(zhǔn)的存在是否合理。根據(jù)南京政府時期的《民事訴訟法》規(guī)定,下列事實,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院釋明:

(1)證人拒絕作證的理由;(2)當(dāng)事人拒卻鑒定人的原因;(3)申請證據(jù)保全之理由。[4]

我們可以看出,上述需要釋明的事實都不是訴訟當(dāng)事人爭議的主要事實,它們一般不決定當(dāng)事人實體的權(quán)利義務(wù)的分擔(dān),只是在一定程度上影響法院的訴訟程序,可以認(rèn)為是訴訟中的次要事實。由此看來,在南京政府時期的民事訴訟中,對于主要事實和次要事實,存在著不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。即對主要事實的證明標(biāo)準(zhǔn)是讓法官產(chǎn)生強固的心證,即非常肯定該事實為真;而對次要事實則要求能夠證明到讓法官產(chǎn)生薄弱之心證,即大概相信該事實如此。南京政府時期的法律針對民事訴訟中待證事實重要性的不同,設(shè)立不同的證明標(biāo)準(zhǔn),這種做法能夠節(jié)約訴訟成本,提高訴訟效率,有其存在的合理性。

二、刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)

在清末的不同的法律中,關(guān)于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是不同的。在《刑事民事訴訟法》中,對于被告人可以做出有罪認(rèn)定的情況有三種。一是被告人在審訊一開始便承認(rèn)指控之罪,承審官無須訊取他人供詞,即照犯罪情形斷擬;[5]二是若被告人不承認(rèn)指控的犯罪行為,則承審官才需要令原告及證人供證實情,并應(yīng)細(xì)心研究下列證據(jù)及事實:

(1)證人的名譽及供詞(應(yīng)為證詞)是否可信;(2)兩造所呈之證據(jù);(3)兩造前后陳述抵牾;(4)兩造供詞之輕重;(5)被告犯罪情節(jié)之虛實;(6)兩造所呈證據(jù)是否足定被告之罪;(7)證據(jù)已足是否為法律所準(zhǔn)。[6]

若經(jīng)確查,證據(jù)已足證明被告之罪,可對被告依律斷擬。第三種情形是沒有被告人的自認(rèn),但眾證明白,確鑿無疑,可對被告按律斷擬。上述第二種情形與第三種情形看似相同,實質(zhì)有異。第二種情形下強調(diào)的是被告人在審訊一開始時堅不認(rèn)罪,然后進(jìn)入審訊程序,最后認(rèn)為證據(jù)已足證被告之罪。而被告在證據(jù)已足面前,對指控其犯罪不再否認(rèn)。而第三種情形則是被告始終不承認(rèn)對其的犯罪指控。故而對證據(jù)的要求和證明的要求都要比第二種情形要更嚴(yán)格。

比較《刑事民事訴訟法》中的有罪認(rèn)定的三種證明標(biāo)準(zhǔn)。我們會發(fā)現(xiàn)被告人的自認(rèn)對于證明標(biāo)準(zhǔn)的適用有很大的影響。在審訊開始時若有被告人的自認(rèn),則可以無需證據(jù)對被告的犯罪行為予以證明,就可認(rèn)定被告犯罪成立;而若被告在審訊中或?qū)徲嵔Y(jié)束時承認(rèn)犯罪行為,則對于證據(jù)的要求則是證據(jù)已足并為法律所認(rèn)可。而在審訊中若始終沒有被告人的自認(rèn),則要求眾證明白,且確鑿無疑才可認(rèn)定被告犯罪成立。之所以在同一部法律中對于被告人有罪認(rèn)定存在著三種標(biāo)準(zhǔn)。其原因在于當(dāng)時的法律還正處于傳統(tǒng)的罪從供定向現(xiàn)代的罪證定的轉(zhuǎn)化階段。這三種標(biāo)準(zhǔn)的同時存在正是立法者企圖折衷罪從供定和罪從證定的結(jié)果。

對于無罪認(rèn)定,《刑事民事訴訟法》沒有給出一個確定的標(biāo)準(zhǔn)。按照現(xiàn)代訴訟法的精神,對被告人應(yīng)作無罪推定,故而若不能對被告做出有罪認(rèn)定,就應(yīng)對被告做出無罪認(rèn)定。因而對于訴訟中的證據(jù),若其達(dá)不到認(rèn)定被告人犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn),即達(dá)到認(rèn)定被告人無罪的標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)時的法律卻并沒有做出這樣的規(guī)定,而是認(rèn)為凡證據(jù)難憑或律無正條或原告所控各節(jié)有疑竇者,即將被告取保釋放,令其日后自行檢束。應(yīng)該說對取告取保釋放標(biāo)準(zhǔn)的第一種情形證據(jù)難憑和第三種情形原告所控各節(jié)有疑竇者正是被告不能被證明有罪的狀況。而第二種情形律無正條則說明被告人的行為依刑法不構(gòu)成犯罪。第一、三種情形下,法院沒有將被告宣告無罪,說明當(dāng)時的法律沒有確立無罪推定的原則。而對律無正條的行為亦不作無罪宣告,則說明刑事實體法沒有確立罪刑法定原則。

《大清刑事訴訟律草案》中關(guān)于有罪判決的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是這樣表述的:被告人的犯罪行為經(jīng)證明者,應(yīng)諭知科刑之判決。法律對于認(rèn)定被告人犯罪成立沒有具體證明標(biāo)準(zhǔn)的描述,只有‘經(jīng)證明這樣簡單的語匯。這種證明究竟應(yīng)達(dá)到一個什么樣的百分比才可以使審判人員確信被告人的是有罪的。由此看來同《刑事民事訴訟法》相比,《大清刑事訴訟律草案》對于被告人犯罪成立的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是很不明確的。但同《刑事民事訴訟法》相比,《大清刑事訴訟律草案》在證明標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)步性方面也是實質(zhì)性的,即在《大清刑事訴訟律草案》中,被告人的犯罪行為只能是經(jīng)證明,即必須有證據(jù)來證明,而不存在的《刑事民事訴訟法》中所出現(xiàn)的只要有被告人的口供而沒有證據(jù)即可對被告進(jìn)行有罪認(rèn)定的做法,這意味著在當(dāng)時立法者心目中已經(jīng)完成了罪從供定向罪從證定的轉(zhuǎn)化。

同《刑事民事訴訟法》相比,《大清刑事訴訟律草案》增加了對被告人作無罪認(rèn)定的規(guī)定。被告人之犯罪事實不能證明及被告人的行為不為罪者,諭知無罪之判決。[7]這兩種情況,在《刑事民事訴訟法》中并沒有被作為無罪來看待,而在《大清刑事訴訟律草案》中被視為無罪。立法上出現(xiàn)的這一變化至少有兩方面的意義。一是對被告人無罪認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)降低了,即被告人更容易被作為無罪來看待;二是表明訴訟法中確立了無罪推定的原則及實體法中確立了罪刑法定原則。由于《刑事民事訴訟法》和《大清刑事訴訟律草案》在清末都未生效。而民國成立到民國十年,北洋政府既未頒布訴訟法律,亦未下令援用清末的某一部訴訟法律。而傳統(tǒng)的證據(jù)制度亦早已被廢除。那么,對于被告人犯罪行為不能被證明時,司法實踐中究竟是如何處理的。筆者考察了民國初年法院的一些判決,認(rèn)為法院對于一些不能證明有罪的被告人是作無罪處理的。民國三年直隸高等審判廳的一份對上訴案件的判決中有這樣的判詞:“控告人李侃犯罪不能證明,應(yīng)查照訴訟法例宣告無罪?！盵7]從這一段話我們可以得出結(jié)論,由于當(dāng)時沒有生效訴訟法律可以作為審判依據(jù)。故而法院只能是參照適用清末已經(jīng)頒布但未實施的法律。

在后來的北洋政府時期和南京政府時期的刑事訴訟中,對被告人的犯罪成立的認(rèn)定繼承了《大清刑事訴訟律草案》的做法。都規(guī)定被告的犯罪已經(jīng)證明者,應(yīng)為科刑之判決。[8]由于到了這一時期,相關(guān)司法文件已對證明一詞所蘊含的證明標(biāo)準(zhǔn)做出說明。它表明用來證明犯罪的證據(jù)必須是充分的,可信的,能夠使法院產(chǎn)生強固心證,即相信犯罪事實確系被告人所為。否則,證據(jù)不足,僅能夠使法院認(rèn)為犯罪事實大概如此,是不應(yīng)認(rèn)定犯罪事實成立的。由此看來,北洋政府和南京政府時期的法律在刑事訴訟中認(rèn)定被告人犯罪成立的證明標(biāo)準(zhǔn)方面采取的是能讓法院確信的標(biāo)準(zhǔn)。這樣的標(biāo)準(zhǔn)對證據(jù)的要求即是證據(jù)應(yīng)當(dāng)充足、確實,這一標(biāo)準(zhǔn)可以視為是排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。

另外,這一時期的一些判例還表明對刑事訴訟中有罪證明標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上被提高了。大理院的一份判例是這樣規(guī)定的:故意犯罪,有無犯罪故意不能證明,應(yīng)以證據(jù)不足,宣告無罪,不能推測定案。[]這表明不僅對于被告人的犯罪事實,需要證明其犯罪行為存在;在故意犯罪中,還需證明其犯罪故意的存在。不能以被告人客觀存在的犯罪行為來推測其存在犯罪故意。

三、對清末民國時期證明標(biāo)準(zhǔn)的評價

這一時期法律關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的不足之處主要是未對民事訴訟與刑事訴訟適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。即對民事訴訟中的判決所依據(jù)的事實和對刑事訴訟中的有罪認(rèn)定,都要求是經(jīng)證明這樣一個標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟中采用的這一標(biāo)準(zhǔn)無可非議。因為刑事訴訟中原被告雙方的力量相差很大,要求控告方對其指控被告犯罪成立的主張負(fù)完全的證明責(zé)任是合理的。這樣的舉證責(zé)任分配原則及證明標(biāo)準(zhǔn)要求既正確地反映了原被告訴訟力量的強弱狀況;又可以保護(hù)被告人的權(quán)利,同時適用這一標(biāo)準(zhǔn)不會影響到法院做出判決。因為若在一定的訴訟期間內(nèi),被告人的犯罪行為不能證明,可以對被告人做出無罪認(rèn)定。但在民事訴訟中則不然,民事訴訟中的雙方當(dāng)事人地位平等,法律不存在對誰給予特殊保護(hù)的問題。法院若在一定的期間內(nèi)不能對事實做出符合證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定,則法院就很難做出判決。若是勉強做出判決,也會影響到了訴訟實體的公正。因為要求訴訟當(dāng)事人對于自己的主張必須證明到足以使法院相信其確實如此的程度,否則便會承擔(dān)敗訴的風(fēng)險,往往會對提出訴訟主張的一方顯得不公平。清末民國時期的訴訟法律之所以在民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)方面采用同刑事訴訟一樣的證明標(biāo)準(zhǔn),原因在于當(dāng)時的法律過于迷信職權(quán)主義的訴訟模式。盡管在清末的一些法律中,立法者認(rèn)為職權(quán)主義訴訟主要應(yīng)當(dāng)限制在公益訴訟和人事訴訟等兩類型的案件中,但在北洋時期的和南京政府時期的法律都規(guī)定‘法院認(rèn)為事實尚為明了是法院依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的一個主要原因。由于在職權(quán)主義的訴訟思想指導(dǎo)下,法院不愿就其不能非常確信的事實進(jìn)行裁判。故而每當(dāng)當(dāng)事人提供的證據(jù)不能得出確定的結(jié)論時,法院便會去調(diào)查證據(jù),以期對案件有個確定的認(rèn)識。法院這樣的做法本身應(yīng)該說是無可指責(zé),畢竟查明真相才能夠做出更加合理的判決。但是法院的這一做法忽略了訴訟存在期間這一個不能回避的問題。即法院不能保證在訴訟期間內(nèi)依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)和法院依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)就能夠?qū)幾h事實有一個確定的認(rèn)識。如果不能達(dá)到這樣的認(rèn)識,法院又該如何判決。若是存在優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)的話,問題就會簡單許多。只要將舉證責(zé)任同證明標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來,負(fù)有舉證責(zé)任的一方對其自己的主張的證明達(dá)到一定的優(yōu)勢程度,法院就可支持起主張,反之則不支持其主張。若強調(diào)完全證明標(biāo)準(zhǔn),則問題就會變得困難。因為在對一個爭議事實的證明方面,優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)結(jié)果肯定會出現(xiàn)的,但確定的證據(jù)結(jié)果卻并不一定總是能夠出現(xiàn)。由此可見,清末民國時期的民事訴訟法律沒能夠確定優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn),使得法院在做出最終判決時出現(xiàn)理論上的困難,[]應(yīng)當(dāng)說是這一時期立法中的一個較大的不足之處。

參考文獻(xiàn)

[1]《民事訴訟條例》[Z]335條

[2]1935年2月28日司法行政部通令《辦理民事訴訟案件應(yīng)注意事項》[Z]第35條

[3]分別見《民事訴訟法》[Z]第309、332、370條

[4]《刑事民事訴訟法》[Z]第56條

[5]《刑事民事訴訟法》[Z]第73條

[6]《刑事民事訴訟法》[Z]第86條

[7]《大清刑事訴訟律草案》[Z]第346條

[8]直隸高等審判廳編《華洋訴訟判決錄》,[M]中國政法大學(xué)出版1997年12月第一版,第335頁