王 聰 陳 亮

[摘要]我國上市公司現(xiàn)行的公司治理模式主要采用日、德的內(nèi)部控制模式設(shè)立監(jiān)事會,同時吸收了英、美的獨立董事制度。本文針對在實踐過程中監(jiān)事會與獨立董事作用有限、職能沖突等問題,探討如何在借鑒西方公司治理模式的基礎(chǔ)上促進(jìn)我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事制度的職能發(fā)揮與協(xié)調(diào),并提出建立健全獨立董事市場、監(jiān)管職能區(qū)分與信息共享等對策建議。

[關(guān)鍵詞]監(jiān)事會;獨立董事;趨同化;職能協(xié)調(diào)

一、導(dǎo)論

所謂公司治理(Corporate Governance)是“一種系統(tǒng),是一種公司向著股權(quán)所有人和其他利益相關(guān)者有利的方向進(jìn)行控制和管理的系統(tǒng)”(Cadbury,1992)。為了保證利益相關(guān)人的利益,各國的公司治理都在上市公司中設(shè)立了監(jiān)督機(jī)構(gòu),其中英國、美國選擇了獨立董事及其組成的委員會,而日本、德國則選擇了監(jiān)事會。

我國上市公司現(xiàn)行的公司治理模式主體采用日、德的內(nèi)部控制模式,并吸收了英、美的獨立董事制度。作為當(dāng)前證券市場建設(shè)及國有企業(yè)改革的熱點問題,很多學(xué)者對我國上市公司治理中的監(jiān)事會和獨立董事制度進(jìn)行了有益的探討與研究。劉艷桃(2007)對我國上市公司監(jiān)事會監(jiān)督職能的現(xiàn)狀分析,發(fā)現(xiàn)我國上市公司監(jiān)事會作用發(fā)揮十分有限;鐘良、石水平(2007)對深圳中小企業(yè)板塊上市公司考察后也發(fā)現(xiàn)我國上市公司監(jiān)事會監(jiān)督水平差,在企業(yè)中處于弱勢地位。此外,李百超(2007)、李冬梅(2007)、劉楠(2007)對我國上市公司中的獨立董事制度的調(diào)查與研究表明我國獨立董事制度遠(yuǎn)沒有達(dá)到設(shè)想的作用,許多獨立董事缺乏履行職責(zé)的動力。

針對在實踐過程中監(jiān)事會與獨立董事作用有限、職能沖突等問題,本文探討如何在借鑒西方公司治理模式的基礎(chǔ)上促進(jìn)我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事制度的職能發(fā)揮與協(xié)調(diào)。

二、從西方公司治理模式看監(jiān)事會與獨立董事制度

西方社會的公司治理可大體分為英、美為代表的外部控制模式和以日德為代表的內(nèi)部控制模式。

1、兩種模式的產(chǎn)生原因

西方兩種具有代表性的公司治理是適應(yīng)各自國家不同國情而產(chǎn)生的,英美兩國證券市場發(fā)達(dá),公司股權(quán)分散于大量的中小投資者中,通過市場的調(diào)控,股東會和董事會可以較好的保證投資者的利益,獨立董事(Non-executive director)的出現(xiàn)則進(jìn)一步的保證了中小投資者和社會大眾及其他利益相關(guān)者的利益。于是外部控制模式和兩會制便成了英美為代表的國家的選擇。

日德兩國的公司資本結(jié)構(gòu)中企業(yè)互相持股,銀行持股或者國家持股較多,股權(quán)相對集中,兩國的證券市場較英美而言相對欠發(fā)達(dá)。同時由于日、德兩國的法律非常注重對企業(yè)員工的利益保護(hù),其法律體系中有勞資協(xié)同經(jīng)營制度的規(guī)定,例如德國的1976年“勞資協(xié)同經(jīng)營法案”(Codetermination Act,1976)中規(guī)定雇員有權(quán)被告知并有權(quán)介入到涉及到他們利益的決策中?；谶@種國情,監(jiān)事會的就成為了必然的選擇。

2、西方公司治理的趨同化

隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展,西方兩種主流的公司治理模式近年來的發(fā)展出現(xiàn)了趨同化的現(xiàn)象。英、美國家的公司治理吸收了日、德的監(jiān)事會的精神,在董事會的下面設(shè)立了很多的完全由獨立董事組成的下設(shè)委員會,例如薪金委員會、提名委員會,以及審計委員會;此外,隨著養(yǎng)老基金、信托基金、保險公司等機(jī)構(gòu)投資者(Institutional Investor)的興起和壯大,英美公司治理體系越來越重視獨立董事的作用。例如英國最新的公司治理法規(guī)《合并守則》(Combined Code)中明確地對 FTSE Top 350 公司的獨立董事數(shù)量進(jìn)行了規(guī)定:除了董事會主席外,50%董事會成員必須為外部獨立非執(zhí)行董事。

日、德兩國的公司治理模式也隨著兩國公司結(jié)構(gòu)的變化而出現(xiàn)了新的轉(zhuǎn)變。日德兩國近年來開始向英美學(xué)習(xí),縮小其董事會規(guī)模。1997年,索尼公司率先進(jìn)行董事會改革,將其董事會規(guī)模由38 人減少為10 人;2002 年7 月,日本公司董事會平均規(guī)模已經(jīng)縮減為15 人(胡方、皇甫俊,2005)。另據(jù)日本投資者關(guān)系與投資者支持公司(Japanese Investor Relations and Investor Support Inc.)調(diào)查,2003 年6 月,東京證券交易所1616家上市公司董事會平均規(guī)模為11.7人,日經(jīng)225家公司董事會平均規(guī)模為15.5人(Toda 和McCarty,2005)。

雖然英美,日德兩種治理模式出現(xiàn)了趨同的現(xiàn)象,但由于兩者是在原有模式的基礎(chǔ)上進(jìn)行的修改,其沿用原來模式的軌跡行十分明顯(李明輝,2007)。兩種模式的法律和文化背景還存在差異,即使在同一模式下,不同國家的形勢也是不同的,例如英國的公司治理執(zhí)行原則為“執(zhí)行或者解釋”,公司可以不執(zhí)行某些規(guī)定,僅對不執(zhí)行的原因進(jìn)行解釋即可;但美國的公司治理中的薩本澳柯斯里法案(Sarbanes-Oxley Act)為成文法律,不執(zhí)行將會受到制裁。由此可知在相當(dāng)長的時間內(nèi)西方現(xiàn)行的主流公司治理模式不會最終演變?yōu)橐粋€統(tǒng)一的模式。

三、我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事現(xiàn)狀與問題

我國現(xiàn)行的公司治理模式主體采用日、德的內(nèi)部模式,即設(shè)立監(jiān)事會與董事會平行,并吸收了英美的獨立董事制度。這種制度的選擇與我國證券市場還不發(fā)達(dá),公司股權(quán)集中且融資多為銀行貸款有關(guān)。

1、我國上市公司監(jiān)事會現(xiàn)狀與問題

我國現(xiàn)行的監(jiān)事會制度是由1993年頒布的《公司法》正式確立的,其職能主要繼承了原有國營企業(yè)中的職代會和工會的作用,維護(hù)職工和國家大股東的利益,在企業(yè)中制衡并監(jiān)督董事會。2005年新公司法又進(jìn)一步對監(jiān)事會的職能予以加強(qiáng)。

然而在實行過程中,中小投資者和員工的利益并未得到充分的保護(hù)(尹平、張瑜、張彩虹,2002),中小投資者和職工的利益受到了大股東的嚴(yán)重侵害,而監(jiān)事會并沒有積極的作為。我國上市公司數(shù)量已經(jīng)超過千家,但在披露的公告中還沒有發(fā)現(xiàn)一家具有獨立性的、敢與董事會和公司管理層有不同意見的監(jiān)事會報告(巴占防、常毅,2005)?？梢?上市公司的監(jiān)事會并沒有起到有效的監(jiān)管作用,究其原因可以歸納為以下幾點:

第一,監(jiān)事會成員的組成和來源局限了監(jiān)事會的監(jiān)管職能。一方面,由我國的《公司法》124條第2款可知職工監(jiān)事來源于公司內(nèi)部,公司內(nèi)部的員工與管理層存在千絲萬縷的利益關(guān)系,這使得職工監(jiān)事易受制于公司的管理層;另一方面股東代表監(jiān)事多為大股東的代言人,其對董事會中的大股東或其利益代表很難具有監(jiān)管的利益動力。由此監(jiān)事會很難保持其獨立性并發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)管作用。

第二,監(jiān)事會在公司治理中的位置決定了其難以發(fā)揮很大的作用。我國采用的是監(jiān)事會與董事會平行的設(shè)置;而非像德國那樣的二級制——監(jiān)事會高于董事會,這就使得監(jiān)事會不可能享有絕對權(quán)力來直接制約董事會及其成員的行為。原有公司法第126條規(guī)定了監(jiān)事會有權(quán)提議召開股東會,但這種提議權(quán)受制于董事會,因為董事會有權(quán)拒絕這種提議;2005年10月27日修改后的公司法對這一條進(jìn)行了改進(jìn),賦予了監(jiān)事會股東會的召集權(quán)和主持權(quán)。但此權(quán)利的實施是通過股東會,其具有明顯的滯后性且效果不一定明顯。監(jiān)事的責(zé)任和對不履行職責(zé)的后果沒有明確的規(guī)定,這使得大部分監(jiān)事沒有行使自己權(quán)力的動力。

第三,我國上市公司監(jiān)事會規(guī)模和成員的素質(zhì)普遍較低。鐘良、石水平(2007)對深圳中小企業(yè)板塊上市的公司的統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn),我國上市公司的監(jiān)事會規(guī)模主要為3人制和5人制,年度召開會議為3-5次,其處于完全的弱勢地位。其成員主要為本科和大專學(xué)歷,學(xué)歷較低、年度報酬低,零持股、零報酬現(xiàn)象比較多。

由上可知,監(jiān)事既沒有行使職能的業(yè)務(wù)能力,也不具備去行使職能的大部分權(quán)力和利益上的沖動,這使得我國上市公司的監(jiān)事會地位非常尷尬,基本沒有起到應(yīng)有的作用。

2、我國上市公司獨立董事現(xiàn)狀與問題

獨立董事又稱外部董事或非執(zhí)行董事,最早產(chǎn)生于美國,隨即被英國引入并成為英美公司治理模式的顯著特點。2001年中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司中建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》標(biāo)志著我國正式引入獨立董事制度的開始(龔興隆、楊明偉,2008)。我國2005年修訂的公司法正式在法律上確定了獨立董事在我國上市公司中的地位。由此獨立董事制度和監(jiān)事會正式在我國上市公司中并行,二者共同構(gòu)成了上市公司的主要監(jiān)督力量。

我國上市公司的獨立董事制度發(fā)展已經(jīng)歷了大約八年的時間,但其在我國仍是處于引進(jìn)與摸索階段,在實踐過程中,獨立董事的職責(zé)不清、獨立性不強(qiáng)、對公司經(jīng)營的介入太少,其應(yīng)有的作用遠(yuǎn)未發(fā)揮出來(于穎,2006)。我國上市公司的獨立董事制度存在著以下問題:

第一,獨立董事的產(chǎn)生程序上易受到大股東的影響,這使得獨立董事很難真正代表中小投資者的利益。上海證券報在2004年的《中國獨董生存現(xiàn)狀》

指出有超過36%的獨立董事為第一大股東提名。

第二,獨立董事在董事會中的地位與其他董事不平等。這是由多方面的原因造成的,其中最重要的原因是獨立董事所占比例過低,并且獨立董事很多時候無法向非獨立董事那樣獲得及時全面的信息,這都導(dǎo)致了獨立董事在董事會中無法與非獨立董事抗衡。

第三,對獨立董事缺乏成文的究責(zé)制度,使得很多獨立董事甘愿當(dāng)“花瓶董事”。《中國獨董生存現(xiàn)狀》(2004)揭露了所調(diào)查的獨立董事中有35%的獨立董事表示從未發(fā)表過與上市公司大股東或者高管等有分歧的獨立意見;將近90%的獨立董事表示自己從未或打算向公司董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所。這一調(diào)查數(shù)字明顯表明了多數(shù)獨立董事缺乏認(rèn)真履行職責(zé)的動力。

四、我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事職能的協(xié)調(diào)

我國國有股一股獨大、證券市場飛速發(fā)展、監(jiān)事會并未完全發(fā)揮監(jiān)管職能的特殊國情,使得我國采用了獨立董事與監(jiān)事會共存的治理模式。這種模式還是一種新的嘗試,盡管當(dāng)前西方的主流治理模式出現(xiàn)了趨同化的情況,但仍沒有成熟的監(jiān)事會與獨立董事并行的經(jīng)驗予以借鑒。

我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事的職能存在沖突。我國原有的監(jiān)事會制度在法律層次上被賦予了監(jiān)督的職能,獨立董事制度雖在法律上進(jìn)行了確認(rèn),但對它的職能并未在法律層次上進(jìn)行詳細(xì)的界定,而《指導(dǎo)意見》賦予了獨立董事很大的權(quán)限,某些權(quán)限與監(jiān)事會的權(quán)限重疊,例如對公司財務(wù)的檢察權(quán)、公司董事和高管的監(jiān)督權(quán)等。這在一定程度上使得我國上市公司中的兩種制度界限模糊,為兩者互相推諉責(zé)任提供了方便。另一方面,擴(kuò)大的獨立董事權(quán)利進(jìn)一步削弱了監(jiān)事會的作用,使其有進(jìn)一步被架空的危險,這將會使得上市公司治理成本上升。

在我國現(xiàn)行公司治理體制下,要協(xié)調(diào)監(jiān)事會與獨立董事的職能,首先要理順二者之間的聯(lián)系與區(qū)別,借鑒西方公司治理的理論與實踐,可以發(fā)現(xiàn):

第一,在性質(zhì)上,獨立董事是董事的一種,其組成的各種委員會是董事會的分支機(jī)構(gòu);監(jiān)事會是與董事會平行的機(jī)構(gòu),地位要高于獨立董事組成的各種委員會。

第二,在監(jiān)管職能上,獨立董事是作為董事在董事會的決議過程前和過程中進(jìn)行監(jiān)督,其不參與日常的行政工作;監(jiān)事會是對董事會的決策進(jìn)行事后監(jiān)督,主要是進(jìn)行合法性監(jiān)督,不能介入董事會的決策過程。

第三,在所代表的利益上,獨立董事代表的是中小投資者及整個社會大眾的利益;監(jiān)事會代表的股東,特別是大股東以及大部分職工的利益。

由上述的區(qū)別和聯(lián)系可以看出,雖然獨立董事和監(jiān)事會現(xiàn)階段在職能的設(shè)置上有著一定的重合和沖突,但二者在很多方面有著天然的互補關(guān)系,兩種制度的結(jié)合可以對董事會和公司的運作起到從事前,事中到事后的全程監(jiān)督作用,并且可以兼顧大股東、職工、中小投資者和社會大眾的利益。

五、對策與建議

由于監(jiān)事會和獨立董事制度各有自己的優(yōu)缺點,并且兩者并行又有職責(zé)重復(fù)的地方,尋找合適的方法整合兩者使我國上市公司治理結(jié)構(gòu)更加的合理和高效就具有非常重要的現(xiàn)實意義。根據(jù)上文的分析,為協(xié)調(diào)與加強(qiáng)監(jiān)事會和獨立董事的職能需要從以下方面予以改進(jìn):

第一,針對監(jiān)事、獨立董事獲得信息不及時、獨立董事與非獨立董事地位不平衡的問題,公司治理法規(guī)應(yīng)對董事會和監(jiān)事會的信息共享做出更詳細(xì)的規(guī)定,對于獨立董事或者監(jiān)事認(rèn)定的公司違反信息共享規(guī)定的行為制定出處罰標(biāo)準(zhǔn),使公司的違規(guī)成本遠(yuǎn)高于信息共享所花費的成本。為使獨立董事可以有效的影響董事會的決議,建議吸收英國在獨立董事比例上的規(guī)定,將現(xiàn)行的三分之一的規(guī)定提高到二分之一。

第二,建立健全獨立的監(jiān)事、獨立董事市場。在條件允許的情況下可以建立像律師協(xié)會、會計師協(xié)會那樣的行業(yè)協(xié)會或者自律組織,賦予監(jiān)事和獨立董事以高度的榮譽感和可衡量的市場價值,運用市場的手段激勵其履行自己的職責(zé);同時可以借鑒美國董事協(xié)會(The National Association of Corporate Directors)的做法,建立注冊董事的數(shù)據(jù)庫,為企業(yè)外聘獨立董事提供幫助。

第三,針對獨立董事和監(jiān)事職能重復(fù)的地方,綜合西方的發(fā)展經(jīng)驗,建議財務(wù)的檢查權(quán)應(yīng)完全由監(jiān)事會掌握,而獨立董事組成的審計委員會應(yīng)予以取消,提議聘請或者解聘審計師并檢查其獨立性和工作勝任能力的任務(wù)應(yīng)完全由監(jiān)事會完成,這將更符合國務(wù)院2000 年3 月15 日發(fā)布的《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》中關(guān)于監(jiān)事會應(yīng)以財務(wù)監(jiān)督為核心的原則,從而也更好的協(xié)調(diào)監(jiān)視會與獨立董事的職能。

第四,盡快在法律層次上對獨立董事制度制定實施細(xì)節(jié),詳細(xì)規(guī)定獨立董事或者監(jiān)事不履行職責(zé)的法律后果,以及其對造成的損失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任,并對獨立董事與所在上市公司的關(guān)聯(lián)交易做出更細(xì)致的規(guī)定。應(yīng)適當(dāng)?shù)囊?guī)定百分比作為固定的獨立性不受損害的標(biāo)準(zhǔn);一旦超出標(biāo)準(zhǔn),獨立董事的獨立性應(yīng)被視為喪失,公司或者監(jiān)事會應(yīng)解除其獨立董事職務(wù)。

總之,借鑒西方公司治理實踐,通過明確監(jiān)事會與獨立董事制度的聯(lián)系與區(qū)別以發(fā)揮、協(xié)調(diào)二者職能,健全獨立董事市場與信息共享將有利于促進(jìn)我國上市公司治理模式的完善。

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