秦　磊

商務(wù)部否決匯源并購案，是中國《反壟斷法》首次“發(fā)威”，但審查是否依照比較完善的法律程序和裁斷標準存有爭議。

NEWS 新聞報道

3月18日，中國商務(wù)部以“將對競爭產(chǎn)生不利影響”為由，正式否決了可口可樂公司收購中國匯源果汁集團有限公司的申請。

商務(wù)部對該并購案的反壟斷審查裁決認定：集中完成后，可口可樂可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品；同時，由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果；此外，集中還擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。

商務(wù)部公告顯示，2008年9月18日，商務(wù)部收到可口可樂收購匯源的經(jīng)營者集中反壟斷申報材料。經(jīng)申報方補充，申報材料達到了《反壟斷法》第23條規(guī)定的要求，11月20日商務(wù)部對此項集中予以立案審查，12月20日決定在初步審查基礎(chǔ)上實施進一步審查。

商務(wù)部表示，依據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，商務(wù)部從市場份額及市場控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術(shù)進步的影響、集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響及品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響等幾個方面對此項集中進行了審查。審查過程中，充分聽取了有關(guān)方面的意見。

公告還顯示，在正式否決此項交易前，商務(wù)部曾與可口可樂就附加限制性條件進行了商談，可口可樂也提出了初步解決方案和修改方案。但商務(wù)部評估后認為，修改方案仍不能有效減少交易對競爭產(chǎn)生的不利影響。根據(jù)《反壟斷法》第28條規(guī)定，商務(wù)部作出禁止此項集中的決定。

這也是自2008年8月1日《反壟斷法》實施以來，首個未獲商務(wù)部審查通過的經(jīng)營者集中申報案例。商務(wù)部禁購匯源的裁決，引發(fā)了國內(nèi)外輿論的廣泛關(guān)注和爭議。中國歐盟商會提出，希望商務(wù)部能在近期予以公布此次審查結(jié)果的細節(jié)和禁止此項收購的具體原因。

3月22日，中國商務(wù)部部長陳德銘表示，匯源禁購事件是兩個外國公司之間的事，不涉及到中國的投資政策。他也是商務(wù)部近日對此事件作出表態(tài)的最高級別官員。

LAW法律分析

一、法律之內(nèi)作出的裁決

根據(jù)中國現(xiàn)有法律框架，外資企業(yè)并購案例一般涉及三個層面的審查，即專門針對外資的市場準入審批；針對維護競爭秩序而不分境內(nèi)外身份的反壟斷審查；以及國家經(jīng)濟安全審查。此外，如果涉及國有企業(yè)，還有國有資產(chǎn)監(jiān)督管理方面的監(jiān)管程序必須遵守。

匯源是2006年9月14日注冊于開曼群島的一家離岸公司，其在法律意義上算是外資企業(yè)，但主要資產(chǎn)及業(yè)務(wù)均在國內(nèi)。2006年發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》明確規(guī)定，中國政府對于特殊目的公司（含離岸公司）具有監(jiān)管權(quán)。2008年8月1日實施的《反壟斷法》第二條也規(guī)定，該法適用于中國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，而不論公司歸屬于何地。

商務(wù)部并沒有對匯源收購案進行國家安全審查，而是直接受理了當事方的反壟斷審查申請。按照《反壟斷法》第27條的規(guī)定，對可能影響競爭的六項因素，包括市場份額及對市場的控制力、市場集中度、對市場進入和技術(shù)進步的影響、對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響、對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響、執(zhí)法機構(gòu)認為應當考慮的影響，進行純粹的法律審查；同時依據(jù)《反壟斷法》第25條規(guī)定，進行為期30天的初步審查，以及在此基礎(chǔ)上的進一步審查。

應當說，最終的否決也是在法律框架內(nèi)作出的裁決，這是一個很大的進步。

二、程序上的不足

從程序上來講，包括對此次可口可樂并購匯源在內(nèi)的幾個案例的反壟斷審查都存在“先天不足”。在2008年8月1日《反壟斷法》生效實施后兩天，決定反壟斷審查申報門檻的規(guī)則《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》才頒布實施。

偏于原則的《反壟斷法》規(guī)定了“初步審查”和“進一步審查”兩個步驟，至于如何審查，僅規(guī)定了六項“應當考慮”的因素，除此之外目前尚無具體的實施細則。而在“反壟斷審查否決第一案”正式出現(xiàn)時，商務(wù)部制定的《經(jīng)營者集中申報暫行辦法》、《經(jīng)營者集中審查暫行辦法》等五部包含眾多程序性規(guī)范的規(guī)章，還在對草案公開征求意見的階段。

規(guī)則的不足導致了程序上的缺憾。例如，僅僅遞交立案的申報材料，在2008年9月18日可口可樂首次遞交之后，又先后有9月25日、10月9日、10月16日和11月19日四次材料補充，才算正式啟動審查程序。如果之前關(guān)于申報材料的規(guī)則更為明確，提高審查效率，或許就能節(jié)省兩個月的時間。而市場形勢發(fā)展瞬息萬變，時間對于交易而言至關(guān)重要。

此外，商務(wù)部在裁決公告中也提到，審查機關(guān)通過論證會、座談會、聽證會等方式，先后征求了相關(guān)政府部門、相關(guān)行業(yè)協(xié)會、相關(guān)企業(yè)以及專家等方面的意見。除了考慮到涉及商業(yè)秘密之外，整個審查過程應該多一些透明和辯論展示。這樣一個過程，亦有利于形成較為平衡的反壟斷執(zhí)法尺度，以及合理和容易為各界接受的裁決標準。

三、裁斷標準瑕疵

1、相關(guān)市場界定

根據(jù)《反壟斷法》第27條規(guī)定，反壟斷審查應考慮六大因素：其一是并購雙方在相關(guān)市場的市場份額及對市場的控制力。反壟斷審查判斷的一個關(guān)鍵是劃定相關(guān)市場范圍。界定相關(guān)市場是反壟斷執(zhí)法的前提，而且在很大程度上直接決定著執(zhí)法結(jié)果。

在絕大多數(shù)案例中，這也是最具爭議的問題。以可口可樂并購匯源案為例，是以整個軟性飲料市場，還是果汁飲料市場作為相關(guān)市場，差別很大。

根據(jù)中國國家標準軟飲料的分類，軟飲料分為碳酸飲料類、果汁和果汁飲料類、蔬菜汁及蔬菜汁飲料（品）類和瓶裝飲用水類等10類。在本案中，匯源經(jīng)營的是果蔬汁及果蔬汁飲料。根據(jù)濃度的不同，該市場又分為100％果汁、中度濃縮果蔬汁和濃度在25％及以下的果汁飲料三類。

對于如何界定相關(guān)市場，商務(wù)部在2009年1月7日曾公開了一份《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南（草案）》對外征求意見。這一草案先進行需求替代分析，必要時再進行供給替代分析，復雜情況下按照“假定的壟斷者測試（SSNIP）”方法來界定。

需求替代分析和供給替代分析這些傳統(tǒng)的功能性方法，更多的是定性分析，主觀性強，主要適用于一些簡單案件。而SSNIP方法更具有客觀性和科學性，目前已為國際上普遍采用。但據(jù)知，對于可口可樂并購匯源這樣一個復雜重大的案例，審查機構(gòu)并未采用SSNIP方法。

2、市場份額及市場控制力

《反壟斷法》將單個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達1/2；或兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達2/3；或三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達3/4這三種情況，界定為具備支配地位。

如果將相關(guān)市場界定為果汁市場，根據(jù)媒體此前的報道，可口可樂和匯源分別占9.7％和10.3％的市場份額，并購后的市場份額僅占果汁市場的20％，尚沒有達到《反壟斷法》中的最低市場支配地位份額。一般情形而言，其對相關(guān)市場的控制力也就非常有限。

如果將果汁高中低三個產(chǎn)品界定為不同的相關(guān)市場，匯源在中國純果汁市場占有46％的市場份額，中濃度果汁也占到39.8％的市場份額，是毫無爭議的行業(yè)龍頭，可口可樂旗下的果汁子品牌占有25.3％，位居第二。兩者若合并，將占市場份額70％以上。

顯然，由于相關(guān)市場界定的欠缺，經(jīng)營者集中后是否導致支配地位也很難判定。

四、根源在于立法不完善

商務(wù)部最終的審查裁決公告，沒有披露相關(guān)的詳細評估報告，也沒有給出一個論證充分、有理有據(jù)的不予批準的理由。

公告中的三點理由都非常牽強，都基于一個間接的判斷，缺乏直接證據(jù)證明可口可樂與匯源“聯(lián)姻”影響他人的“婚姻幸?！焙汀吧钯|(zhì)量”。這可能是該項決定在日后依然要經(jīng)受質(zhì)疑的最大硬傷。該裁決是否符合《反壟斷法》的立法精神，符合《反壟斷法》關(guān)于鼓勵競爭的立法宗旨，存有很大爭議。

其根源在于立法不完善。中國《反壟斷法》連附則在內(nèi)只有57個條文，可能是世界上最短的反壟斷法，關(guān)于經(jīng)營者集中的規(guī)定不到20條。相對于美國、歐盟等長篇累牘的反壟斷法律體系，中國《反壟斷法》的粗糙和不完善是肯定的，加上在反壟斷實踐方面經(jīng)驗的欠缺，出現(xiàn)爭議非常正常。